형법

형법에 관련된 범죄행위는 국가에 대항하는 것으로 해석된다. 형법은 사인간의 범죄로 간주되는 행위를 다루는 민법과 대조된다(→ 불법행위).

형법은 어떤 행위를 범죄로 정의할 경우 '법의 지배'를 전제로 한다. 환언하면, 어떤 행위가 비도덕적이거나 불공정하다고 생각되더라도 법률이 그 행위를 범죄로 규정하지 않는 한 그것은 범죄가 아니다.

코먼 로 체계에서는 관습과 선례가 범죄행위를 정의하며, 성문의 법전이 존재하는 국가에서는 제정법이 범죄행위를 규정한다. 법치주의의 원칙(즉 법의 지배라는 전제)은 또한 법은 협의로 해석·적용되어야 하고 소급적용되어서는 안 되며, 제정법의 문언은 애매함이 없어야 한다는 점을 요구하고 있다.

각국의 형법은 통상 한 개인이 동일한 범죄에 대하여 다시 재판받는 것(이중의 위험)을 금지하고 있으며, 기소가 가능한 기간을 제한하는 출소기한법을 포함하고 있다. 범죄는 통상 행위 당시의 심리상태와 관련성을 지니는 자발적 행위나 부작위로 정의된다. 따라서 간질발작중이나 몽유중에 저질러진 행위는 비자발적이므로 범죄를 구성하지 않는다.

제정법은 범죄의 주관적 요소인 범의를 엄밀하게 정의하고 있지 않지만, 기본적으로 범의는 고의·부주의·과실 등의 주관적 요소와 관련되어 있다. 정신장애 또한 정상이라면 범죄로 간주되었을 행위에 대한 책임을 제한하거나 면제하는 요소로 널리 인식되고 있다. 범죄의사를 조각시키는 다른 요인들로는 정당방위, 타인방위, 재산권의 보호, 법령의 집행 등이 있다. 대다수 국가의 법률은 폭력의 사용이 정당화될 수는 없지만, 피고인이 그러한 폭력의 행사가 특별한 상황에 의하여 필수적이라고 판단했을 경우에는 용인될 수도 있다는 점을 인정하고 있다.

범죄행위에는 방화, 강간, 반역, 폭행, 도범(절도·불법목적주거침입·강도), 살인 등이 속한다. 이러한 범죄행위들은 행위자의 심리상태에 따라 1·2·3급(때로는 그 이상의 등급)으로 세분된다. 형법은 또한 범죄를 저지르려는 2인 이상의 합의를 의미하는 다소 광범위한 용어인 공동모의와, 성공하지는 못하더라도 범죄결과의 달성을 목적으로 하는 행동인 예비적 범죄 또는 미종결범죄의 문제에도 중점을 둔다. 대표적인 미종결범죄는 미수이다. 미수의 개념정의는 법체계마다 상이하지만, 본질적으로 그것은 법적으로 정의된 일정 수준을 넘어서는 범죄행위에 대한 준비이다.

형법은 피의자의 체포·기소·심리에 필요한 수사절차와도 관련된다. 이런 측면에서 형법은 수사, 범죄 체소의 취합, 경찰과 검사의 기능, 영장의 발부, 판사 및 피고인측 변호사의 역할 등을 망라한다. 형법은 또한 기소의 준비와 재판절차를 다룬다. 후자는 배심의 구성, 공개재판의 보장, 변호사의 조력을 받을 권리, 증거의 제출, 유죄의 입증 및 형의 선고(유죄가 입증되는 경우)와 관련된다.

형법은 또한 유죄판결이 선고된 법원에서나 그 상급법원에의 항소에 있어서의 새로운 심리의 제기 또는 유죄판결에 대한 불복 등과 같은 유죄판결 선고 후의 절차도 취급한다. 근대적 형법은 특히 형의 선고와 법적 조사에 관하여 사회과학의 영향을 크게 받았다.

한국의 형법

삼한시대 이래 고려와 조선시대를 지나면서 한국 형사법제의 전범이 된 것은 당률(唐律)과 명률(明律)이었다.

이 양률은 동양의 유교문화를 배경으로 한 전제왕권의 지배수단이었다. 이러한 전통은 모화사상(慕華思想)에 깊이 얽매여 있던 조선시대에 이르러 정착되었다. 조선은 신료(臣僚)를 통어(統御)하고 정치원칙을 규정하기 위한 정치전범인 영전(令典)과 형치(刑治)를 규정한 율전(律典)을 완비하여 법제면에서 형식과 실질을 구비한 한국 유일의 왕조였다. 형법은 공권력에 의해 군주의 지배체제를 확립하고 신분사회를 유지·지속시키기 위한 수단에 불과했다.

따라서 형법은 국가권력이 백성을 지배하고 통제하는 민중 위하의 도구였기 때문에 응보형·엄혹형(嚴酷刑)이 그 주류를 이루었다. 물론 관료의 전횡을 다스리는 형법규범도 있었으나, 그것은 백성의 자유를 보장하기 위함보다 절대군주가 관료를 통제함으로써 전제군주적 지배체제를 존속·유지시키기 위한 필요에서 만들어진 것이었다.

고려말 또는 조선초의 형법사상 중에서 응보설과 예방설의 조화 및 예방설 중 소극적 일반예방설은 형법의 도덕형성력에 기초한 적극적 일반예방사상에 견줄 만한 면도 엿보인다.

이러한 형법사상은 세종 때에 이르러 세종의 덕치를 통해 일시 융성하기는 했으나 그후로 이이의 형법사상에 영향을 미쳤고 17, 18세기 실학개혁사상에 이르러 그 발전을 보게 된다. 이처럼 합리화와 인간존중화의 경향을 추구한 실학의 형법관은 서구 계몽주의 이래의 형법관과 궤를 같이하는 것으로 볼 수 있다.

이러한 실학사상은 한국의 시대상을 반영하는 특수사유이기는 하지만 시공을 넘어 인류의 합리적·자유적 인간존중의 사고에 근접한 보편사유이기도 하다.

그러나 한말 서구민주주의 사상에 뿌리를 둔 개화사상은 실학사상과 정치운동면에서 많은 부분 제휴했으면서도 실학사상과 접목되지 못한 채 도리어 반모화서구지향(反慕華西歐指向) 일변도로 흐르게 되었다. 그것은 개화사상이 일본에 체류하거나 서유견문을 넓힌 신진 지식 엘리트들이 일본의 후원하에 내정개혁의 방법으로 한국의 근대화를 급진전시키려 했던 사상이었기 때문이다.

한편 1894년의 갑오개혁을 계기로 형사법 분야에서도 방대한 신식법령이 공포·실시되게 되었다. 이들은 주로 일본의 영향하에 만들어진 것이지만, 대체로 형벌을 완화하고 조선시대의 뿌리 깊은 가족근친의 연좌제를 폐지하여 형사책임개별화의 원칙을 확립하여, 사법관의 재판절차에 따라 형벌을 과하도록 하는 서구식 재판제도를 도입하는 등의 내용을 담고 있었다.

1910년 한일합병 후 1911년 조선총독부 제령 제11호 '조선형사령'에 의해 일본 형법(1907)이 한국에 의용(依用)되면서 한국 형법 문화의 자생적 발전은 제도적으로 중단되었고 일본 형법의 식민지가 되어버렸다.

이로부터 한국 형법의 일본 의존도는 8·15해방기까지 그 심도를 더해갔고, 한국 형법학의 독자성과 정체성은 그 뿌리를 찾지 못한 채 일본 형법학의 그늘을 벗어나지 못했다. 또 일본 형법은 1871년의 독일제국 형법(독일의 구형법)의 영향을 많이 받았기 때문에, 그 이후 한국 형법학은 독일 형법이론의 지속적인 영향을 받게 되었다.

8·15해방 후 미군정 청은 군정법령 제21호로 한국인을 차별대우했던 법령만을 폐지하고 그외에는 일제강점기의 법령을 존치시켰다. 이는 대한민국정부 수립 이후 새 형법이 제정·공포되어 시행되기까지 그 효력이 지속되었다. 이러한 조치는 사법 부분에서의 일제 잔재의 청산을 매우 어렵게 한 것이다.

현행 형법은 1953년 9월 18일 법률 제293호로 공포되어 그해 10월 3일부터 시행되어왔다.

이 형법전은 8·15해방 이후의 혼란기에 제정작업이 시작되어 6·25전쟁을 겪으면서 만들어진 것으로 다음과 같은 근본원칙(형법초안, 1949)에 따라 제정되었다. 첫째, 세계 각국의 현행법 및 개정초안, 특히 독일 형법 및 1930년의 동 초안과 중국 형법을 주로 참작했다. 둘째, 독재적인 정치요소를 배격하고 국민의 기본권을 옹호하여 민족적 분열에서 통일에의 촉진방향을 모색했다. 셋째, 민족고유의 미풍양속의 유지향상에 유의했다. 넷째, 형법학설의 화려기발함에 편파됨을 피하고 건전중정함을 택하여 현실에 적합하도록 하고, 용어는 법으로서의 명확성과 존엄성을 해하지 않는 범위에서 평이하도록 신중을 기했다.

형법은 협의와 광의의 2가지 의미로 사용할 수 있다.

협의의 형법은 '형법'이라는 명칭이 붙여진 형법전(1953)만을 의미하며, 형법이라고 할 때는 이를 지칭함이 일반적이다. 광의의 형법은 협의의 형법을 비롯하여 형벌에 의한 제재를 그 법률효과로 하는 모든 법규범, 즉 군형법, 국가보안법, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 등과 같은 특별법을 총칭한다. 그러나 단순한 행정법규위반에 관한 과태료 규정은 질서위반법으로 형법과는 구별된다. 형법전은 총칙과 각칙으로 나누어져 있는데, 총칙은 범죄와 형벌에 관한 일반적인 규정으로 되어 있고, 각칙은 각 범죄의 유형과 이와 관련이 있는 보충규정으로 되어 있다.

총칙은 각칙의 범죄뿐만 아니라 특별한 규정이 없는 한 타 법령에 규정되어 있는 죄에도 적용된다(제8조).