근저당

요약 일정기간 동안 증감변동할 불특정의 채권을 결산기에 최고액을 한도로 담보하기 위한 저당권.

근저당권은 당좌대월계약이나 계속적 어음할인계약 또는 상품공급계약 등과 같은 기본계약관계로부터 발생하여 증감변동하는 채권은 일반 저당권으로는 그 담보의 목적을 달성할 수 없으므로, 일시적으로 피담보채권(被擔保債權)이 소멸하여도 저당권은 그대로 존속하도록 저당권의 부종성(附從性)을 완화할 필요에서 강구된 제도이다. 그러므로 근저당권은 채권의 최고액만을 정하고 채권의 확정을 장래에 보류하는 점과 그 채권이 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향이 없으므로 저당권의 소멸에서 부종성의 예외가 된다는 점이 일반 저당권과 다르다(민법 제357조).  

근저당권은 그 설정계약과 등기로써 성립한다(186조). 등기에는 근저당이라는 뜻과 채권의 최고액이 명기되어야 하지만(부동산등기법 제140조), 결산기(決算期)는 등기되지 않아도 된다. 최고액은 원본(元本) 뿐만 아니라 이자(利子)도 포함하므로(357조) 이자는 등기할 수 없다. 근저당권은 등기된 최고액의 한도 내에서 채권을 담보하며 그 최고액을 초과한 부분은 담보되지 않는다.

피담보채권의 범위는 일반 저당권의 규정에 따라 원본·이자·위약금·채무불이행으로 인한 손해배상 등으로 하지만(360조) 일반 저당권과 달리 지연배상은 이행기일 후 1년분에 한정되지 않으며, 근저당권의 실행비용은 포함되지 않는다고 본다. 근저당권은 결산기에 채권액이 확정되면 일반 저당권으로 된다. 근저당권의 처분(處分)은 근저당권자, 그 양수인과 채무자의 3면계약으로 한다.

채권자와 채무자 사이에 기본계약이 실제로 존재하는가를 불문하고 단순하게 채권자가 채무자에 대하여 갖게 되는 모든 채권을 담보하도록 하는 포괄근저당의 유효성에 대하여는 견해의 대립이 있으나 이는 허용되는 것으로 본다.