저당권

요약 채권자가 채무자 또는 제3자(物上保證人)로부터 점유를 옮기지 않고 그 채권의 담보로 제공된 목적물(부동산)에 대하여 일반 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 약정담보물권(約定擔保物權)(민법 356조 이하).

⑴ 특색 ·기능:

저당권은 질권(質權)과 달라서 목적물을 유치하지 않고 저당권설정자는 계속 사용 ·수익을 할 수 있으므로, 기업시설의 담보화와 근대적 금융에 유용하다. 그리고 저당권은 생산신용의 매개를 그 기능으로 한다.

반면에 저당권은 점유를 수반하지 않으므로 성립요건으로서 등기(등록)가 필요하게 되며, 이에 따라 목적물이 부동산(그 밖에 등기에 적합한 것)에 한정되어 목적물의 범위가 좁다(민법상으로는 부동산 ·부동산물권에 한정됨). 그러나 근래에는 등기(등록)기술이 발전되어 목적물의 범위도 넓어지고 있으며, 각종 재단(재단저당) ·자동차 ·항공기 등에도 적용되어 그 유용성을 발휘하고 있다.

민법상 저당권은 주로 채권담보의 수단으로서 법률구성이 되어 있는데, 근래에는 자금조달을 매개하는 법적 형태로서의 역할을 하기에 이르고 있어(독일법제하에서의 증권저당 ·저당채권 등, 한국의 담보부사채 제도), 이른바 투자저당에의 발전을 볼 수 있다.

위와 같이 저당권은 목적물을 경매하여 그 대금에서 우선변제를 받는 것이므로, 저당권이 설정된 후에 목적물을 제3자에게 양도하거나 용익물권(用益物權)을 설정할 수 있다.

그러나 저당권을 실행하여 목적물을 경매하면 이들 권리는 소멸한다. 여기에 저당권과 용익물권의 조화문제가 생긴다.

⑵ 저당권설정 계약:

저당권은 약정담보물권(約定擔保物權)이므로 당사자간의 저당권설정을 목적으로 하는 합의와 등기에 의하여 성립한다. 즉, 등기는 대항요건(對抗要件)이 아니라 성립요건이다.

⑶ 저당권의 순위:

하나의 목적물에 2개 이상의 저당권이 설정되면 설정등기의 전후에 의하여 순위가 붙여지고, 1번저당 ·2번저당 등으로 부른다. 민법상으로는 1번저당이 소멸되면 2번저당이 승격하여 1번저당이 된다(순위승진의 원칙).

⑷ 저당권의 포기 ·양도:

저당권자는 동일채무자에 대한 다른 채권자를 위하여 자기의 저당권을 포기하거나 양도할 수 있다. 포기하면 우선권이 없어지고 양도하면 양수인이 저당권자가 된다. 그리고 저당권의 순위를 후순위자를 위하여 포기 ·양도할 수도 있다.

⑸ 저당권의 실행:

저당권자가 저당물을 경매하여 그 대금에서 피담보채권의 우선변제를 받는 일이다. 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자도 경매인이 될 수 있고 공동저당에 있어서는 배당제한의 규정이 있다.