적법절차

개개의 사안에서 적법절차는 법률이 허용하고 인정하는 방식으로, 개인적 권리의 보호를 위한 공인된 안전책에 따라 정부가 그 권한을 행사했는지를 심사한다.

적법절차는 원칙적으로 미국연방헌법의 기본적인 인권보장의 하나로 되어 있는데, 이는 초기 영국의 코먼 로 및 헌정사로부터 도출된다.

영미법에서 채택한 적법절차 사상의 첫번째 구체적 표현은, "자유인은 동배(同輩)의 적법한 판결이나 국법에 의하지 않고는 체포·구금되지 않으며, 재산과 법익을 박탈당하지 않고, 추방되지 않으며, 또한 기타 방법으로 침해받지 않는다"라는 국왕의 약속을 규정한 대헌장(Magna Carta, 1215) 제39조에 나타나 있었다. 그이후 영국 제정법에서 '동배에 의한 적법한 판결'(the legal judgment of his peers)과 '국법'(laws of the land)에 대한 언급은 실질적으로 '적법절차'(due process of law)와 동의어로 취급된다.

미국 연방헌법의 기초자들은 적법절차라는 표현을 1791년에 비준된 수정헌법 제5조에서 채택했는데, 동(同) 조는 "누구든지 적법절차에 의하지 않고서는 생명·자유·재산을 박탈당하지 않는다"라고 규정하고 있다. 수정헌법 제5조는 개인의 헌법상의 권리를 침해할 수도 있는 주(州)의 행위에는 적용될 수 없다고 생각되었기 때문에, 1868년 수정헌법 제14조가 비준되고 나서야 여러 주들은 그 입법 및 소송절차상의 활동에 대하여 연방차원에서 제약을 가할 수 있는 시행가능한 적법절차에 따르게 되었다.

적법절차의 의미는 실체적 입법화와 절차적 입법에 관련되는 한 연방대법원에 의한 수십 년에 걸친 논쟁을 통한 해석작업을 거쳐 발전되어왔다.

오늘날 어떤 법률이 공공의 복리를 증진시키는 것이라고 합리적으로 간주될 수 있고 선택된 수단들이 정당한 공익과 합리적 관계를 가지고 있다면, 그 법률은 적법절차 기준을 충족시키는 것이다. 만약 기본권, 예컨대 여행의 권리라든가 투표권과 같은 권리를 규제하는 법률을 제정하고자 하는 경우 그러한 입법은 '강력한 공익심사'(compelling interest test)라고 알려진 것보다 엄격한 사법심사를 충족시켜야만 한다.

경제적 입법은 만약 주가 그러한 법률의 제정으로부터 결과되는 실현가능한 공공의 이익을 지적할 수 있다면 일반적으로 승인된다.

수정헌법 제14조의 적법절차 조항에 따라 각 주에 의무지워야 할 절차적 안전책을 확정함에 있어서 연방대법원은 주의 민사 및 행정 절차에 대해 임시적 영향력을 행사할 뿐만 아니라, 주법원에서의 형사재판 집행에 대해서도 상당한 영향력을 행사해왔다. 연방대법원의 결정은 강력한 비난을 받았는데, 그 이유는 주의 사법행정에 부당하게 간섭한다는 것과, 수정헌법 10개조항(제1~10조)의 모든 개별적인 절차적 보장을 주와 연방의 절차에 동등하게 적용될 수 있는 것으로 취급하지 않는다는 것이었다.

몇몇 법관들은 수정헌법 제14조의 입안자들이 권리장전(Bill of Rights, 수정헌법 제1~10조) 전체가 각 주에 대하여 구속력을 갖게 하려고 의도했다는 결정만을 지지했다. 그들은 이러한 결정이 주의 사법활동을 심사하기 위한 객관적 근거를 제공하며, 주와 연방의 적법절차에 대한 권리와 허가에 관련하여 바람직한 통일성을 증진할 것이라고 주장했다.

그러나 다른 법관들은, 각 주는 사법행정이 기본적인 공정성의 기준에 따르는 한 그 직무를 집행함에 있어서 어느 정도 행동의 자유가 허용되어야 한다고 주장했다. 종국에는 후자의 입장이 크게 우세했으며, 적법절차는 '기본적인 것으로 분류될 수 있을 정도로 우리 국민의 전통과 도의심에 뿌리박고 있는' 것과 같은 정의(正義)의 원칙만을 포함하는 것으로 인식되었다. 그러나 사실상 현재까지는 권리장전의 거의 모든 내용들이 그러한 기본적 원칙들에 포함되어왔다.

영국에서 적법절차 조항은 전적으로 절차에 관한 제한규정으로 인정되었다.

왜냐하면 영국은 의회법이 최고의 법이기 때문에 그 제정절차에 결함이 없으면 이에 대하여 시비를 할 수 없기 때문이다. 미국에서도 처음에는 영국과 같이 절차에 관해서만 적용되었으나, 1880년대부터는 실질적으로 부당하게 또는 정의에 위반하여 개인의 권리를 침해하는 법률 및 기타 국가행위에 대해서도 적용되기 시작했다. 그러면 부당 또는 정의에 위반한다는 것이 구체적으로 무엇이냐 하는 것이 문제가 되는데, 이는 개개의 경우에 법관이 판단하는 도리밖에 없으나 최근에는 다시 절차적 제한규정으로만 해석하는 경향이 있다.

절차적으로는 사인의 권리나 자유에 영향을 미치는 국가행위에 대해서는 당해 국가기관이 일반적 권한을 가질 것, 문제의 행위를 상대방인 사인에게 고지하고 이에 대하여 반대주장을 할 기회를 부여할 것, 권리의무를 판정하는 기관은 공정하게 구성될 것, 결정은 전단적(專斷的)·자의적(恣意的)인 것이 아닐 것 등을 요구한다고 해석되고 있으나, 구체적으로는 비교적 탄력적으로 해석되고 있고 관헌의 침해에 대한 사권보호의 일반적·기초적 원리로서 극히 중요한 기능을 하고 있다.

이와 같은 영미법상 특유한 관념은 대륙법상의 개념인 법치주의나 죄형법정주의와는 그 연혁 및 내용을 달리한다. 한국 헌법에는 채택되어 있지 않으나 일본 헌법에는 비슷한 개념이 채택되어 있다.