위헌법령심사권

요약 법률, 규칙, 행정 행위, 판결 따위가 헌법에 위배되는가를 심사하는 권한.

기본권의 침해를 구제하기 위한 수단으로 법령심사권이라고도 한다. 위헌법률심사권은 헌법재판소에 부여되어 있고, 위헌명령심사권은 대법원에 부여되어 있다.

위헌명령심사권
행정부가 발한 명령이 헌법에 위반되는지의 여부를 심사하는 권한이다. 위헌·위법의 명령이나 규칙의 심사권은, 일반법원의 위헌법률심사권을 인정하지 아니하는 나라도 사법부인 법원에 부여하는 것이 입헌민주국가의 통례이다.

한국의 헌법도 대법원에 그 최종적 심사권을 주고 있다(헌법 107조 2항). 여기에서 말하는 명령·규칙에는 대통령령·국무총리령·부령·국회규칙·대법원규칙·중앙선거관리위원회규칙·지방자치단체의 자치법규(조례·규칙) 등이 포함된다.

또 대법원은 행정처분에 대한 심사권(행정재판권)도 최종적으로 가지고 있는데, 현재 행정재판의 제1심은 고등법원의 관할로 되어 있다(행정소송법 9조). 곧 헌법은 행정재판권을 사법부의 법원에서 독립된 행정법원에 주는 행정국가주의를 취하지 않고, 사법국가주의를 따르고 있다.  

위헌법률심사권
법률이 헌법에 위반한 것인지의 여부를 심사하는 권한이다. 법률심사권이라고도 하며, 일반법원 또는 특별법원에 그 재판권이 부여된 경우에는 이를 헌법재판권 또는 위헌재판권이라고도 한다.

〈심사제도의 유형〉 위헌법률심사제를 부인하는 나라도 있고, 심사권을 일반법원에 주는 제도, 특별법원에 주는 제도, 특별기관에 결정권을 주는 제도 등, 심사제도가 나라에 따라 다르다. 그러나 그 대표적인 것은 다음의 두 제도이다.

① 구체적 소송을 전제로 하여 일반법원이 법률심사를 하는 미국형의 사법적 위헌심사제(司法的違憲審査制)와, ② 특별한 헌법법원이 구체적 사건을 떠나서 추상적으로 법률의 위헌심사까지 할 수 있는 독일형의 헌법재판적 위헌심사제(憲法裁判的違憲審査制)가 그것이다.

미국형은 하급법원을 포함한 일반법원이 사법권의 범위 안에서 위헌법률심사권을 행사하는데, 현재 미국을 비롯하여 캐나다·오스트레일리아·인도 ·일본 등 상당히 많은 나라가 이 형에 따르고 있다. 이에 대하여 프랑스·독일을 비롯한 유럽의 국가들은, ‘입법권우월’의 사상 때문에 19세기까지는 법률의 위헌심사를 인정하지 않았다.

그러나 20세기에 이르러 제1차 세계대전 후 오스트리아가 이를 채택하였고, 제2차 세계대전 뒤에는 독일을 비롯한 여러 나라에 위헌법률심사제가 일반화하고 있다. 다만 미국형이 아닌 헌법재판적 위헌심사제를 취하고 있다. 이 제도는 국회의 입법으로부터 인권을 보호한다는 역할과 더불어, 헌법의 적(敵)으로부터 헌법을 수호한다는 역할이 강조된다.

프랑스는 법률에 대한 사후심사제(事後審査制)를 아직도 인정하지 않고, 확정·성립되기 전의 법률안에 대한 사전심사권(事前審査權)을 헌법평의회에 주고 있다. 영국은 불문법주의(不文法主義)이므로 헌법 ·법률 사이에 우열(優劣)의 차이가 없고, 따라서 헌법에 위반된 법률의 심사가 있을 수 없다.

〈한국의 제도〉 한국은 제3차 개헌 전에는 헌법위원회라는 특별기관에, 제5차 개헌 전에는 헌법재판소에, 제7차 개헌 전에는 법원에 법률심사권을 부여하였다. 그러나 제8차 개헌 뒤부터 오늘날까지는 다시 헌법재판소를 설치하여 위헌법률심사권을 주고 있다(헌법 111조). 이 제도는 미국형과 독일형을 혼용한 것이며, 기본적으로는 독일형에 속한다.

⑴ 위헌법률심사의 제청: 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에, 당해사건이 계속(係屬)중인 각급 법원이 위헌여부를 제청한다(헌법 107조 1항, 헌법재판소법 41조). 즉 한국 헌법은 ‘구체적 규범통제’만 인정하고, 구체적·개별적 사건의 계속 없이 법률심사를 할 수 있는 ‘추상적 규범통제’는 인정하지 않는다.

⑵ 위헌결정: 헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부만 결정한다. 다만 법률조항의 위헌결정으로 말미암아 당해 법률 전체를 시행할 수 없다고 인정될 때에는, 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다(헌법재판소법 45조). 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 잃으며, 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관이나 지방자치단체를 기속(羈束)한다(헌법재판소법 47조). 위헌결정에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다(헌법 113조 1항).