위법성

요약 어떤 행위가 법질서 전체의 원리와 어긋나는 일.

어떤 행위가 범죄가 되려면 우선 법률에 규정된 구성요건(構成要件)에 해당하고, 위법하게 공동사회의 질서를 침범하였다고 인정되며, 그 행위자를 비난할 수 있어야 한다. 곧 구성요건 해당성·위법성·책임(責任)이 범죄성립의 3요건(要件)인데, 위법성은 그 제2의 요건이다.

형법은 구성요건을 통하여 일정한 행위를 금지하거나 요구한다. 예컨대 살인죄에 관한 규정은 살인을 금하는 규범의 창설이며,반면에 일정한 경우에는 이러한 금지를 풀어 도리어 그것을 할 수 있도록 허용하는 규정도 많다.

예를 들면 법무부장관의 집행명령이 있으면 교도관은 사형수의 사형을 집행하여야 하는데, 이것은 형법 제20조가 ‘법령에 의한 행위’인 경우에는 그것을 할 수 있도록 허용하였기 때문이다.

이와 같은 경우에는 비록 형법상의 금지규범에 위반하였을지라도, 법질서 전체의 입장에서는 위법하지 않은 것이 된다. 이와 같이 법률에 의하여 허용된 사유를 위법성 조각사유(違法性阻却事由) 또는 정당화사유(正當化事由)라 하는데, 그러한 사유가 없으면 위법한 것이 된다.