헌법

함무라비 법전(Code of Hammurabi)

미국을 비롯한 일부 국가에서는 성문의 특정 문서로 되어 있으며, 영국과 같은 국가들에서 헌법은 문서·제정법 및 일반적으로 정치적 문제를 규율하는 것으로 승인된 전통적 관례 등의 총체를 말한다. 성문헌법을 가지는 국가들도 헌법적 지위를 갖는 것으로 인정될 수도 있고 인정되지 않을 수도 있는 전통적 관습 또는 관습법적 관행을 갖고 있을 수 있다. 사실상 모든 국가가 헌법을 구비하고 있다고 주장하지만 모든 정부가 헌법에 상응하는 방식으로 일관되게 기능하는 것은 아니다.

헌법개념은 아리스토텔레스가 정체를 군주제·참주제·귀족제·과두제·민주제 등으로 분류하면서 최초로 자세하게 제기되었다. 아리스토텔레스에게 있어 가장 바람직한 정부형태(즉 가장 바람직한 헌법)는 모든 계급의 시민들이 그들 각자의 특권을 향유할 수 있고 전체사회의 이익을 도모하는 데 있어 각자가 책임을 지도록 유도하는 방식으로 군주제·귀족제·민주제의 요소들을 결합하는 것이었다.

스토아 철학자들의 전성기였던 로마에 있어 정부는 보편적 이성의 지배하에서 조직·수행되는 것으로 여겨졌으며 따라서 일종의 보편적 헌법을 반영하는 것으로 받아들여졌다. 이러한 보편주의(universalism)는 중세 그리스도교 사상가들에게 전승되었으며, 그들은 신의 지배는 공정하게 조직된 지상국가인 군주국가의 형식을 취하고 있다고 생각했다(→ 만인구원설).

근대적 헌법개념은 종교개혁 이후 특히 사회계약설을 발전시킨 토머스 홉스, 존 로크, 장 자크 루소 등의 저술에서 나타나기 시작했다. 사회계약관에서는 사람들이 사회화 이전의 '자연상태'를 특징짓는 절대적 자유의 일부를, 승인된 주권정부가 제공하는 안전보장의 대가로 포기하는 데 합의하는 것으로 되어 있다. 특히 국가에 부여된 권리와 개인이 보유하고 있는 권리 간의 권리분할과 국가 내에서의 권력분립에 관해 기술한 로크의 글은 18세기말 미국의 독립선언서와 연방헌법, 프랑스의 인간과 시민의 권리선언(Declaration of the Rights of Man and the Citizen) 등을 기초한 자들에게 커다란 영향을 끼쳤다.

헌법이 그 이름 값을 하기 위해서는 정치가 어떠한 특질을 가져야 하는가에 대한 규정을 담고 있어야 한다. 그런 특질들로 흔히 꼽히는 것이 형식과 절차 양면의 안정성, 국가가 존속하는 동안에 필연적으로 일어나는 사회·경제·기술 등의 변화에 대한 탄력성, 선거인단과 같은 다른 국가기관에 대한 집권자들의 책임성, 피통치계급 대표의 참정권, 행정의 공개성, 활동분야가 뚜렷이 다른 국가기관들간의 권력분립 등이다. 따라서 입헌국가는 제한적 국가이며 국가의 행위준칙인 합법성의 기준을 제공하는 것이 헌법의 주요기능인 것이다.

광의의 헌법은 한 국가를 규율하는 전체구조를 뜻한다. 따라서 이 경우에는 법률 이외의 것들도 포함하게 된다. 헌법전문가는 헌법사를 반추해보고, 현재의 정치상황 및 정치조직들의 활동에도 항상 관심을 기울여야 한다. 협의의 헌법은 통상 일정 문서형태로 되어 있고 '헌법'으로 숭앙되는 지도적 법규범을 말한다. 그러나 어느 국가의 헌법도 하나의 문서 안에 전부 집약될 수는 없으며, 그런 집약의 시도가 이루어진 경우라도 법의 영역에 속하지 않는 규범, 관습법, 공식문서에 버금가는 헌법적 관례도 고려할 필요가 있다.