상인법주의

요약 상인의 개념을 먼저 정하고 그 상인의 영업상의 행위를 상행위라고 하는 입법태도.

상법(商法)은 기업적 생활관계를 규율대상으로 하는 법(法)이고, 그 기업의 주체가 상인(商人)이다. 그리고 상인은 자기명의(自己名義)로 상행위(商行爲)를 하는 자이므로 상법상 상인개념과 상행위개념은 밀접한 관계를 가진다. 그러기 때문에 상법의 적용대상과 범위 및 한계를 명백하게 하기 위하여는 먼저 상인개념과 상행위개념이 밝혀져야 할 필요가 있게 된다.

역사적으로는 상법은 중세(中世) 상인단체 곧 길드의 법으로 출발하여 상인의 행위를 규율대상으로 하였고, 길드 재판소(裁判所)도 상인 사이의 사건만을 다루어 상인법주의를 취하였으나, 차차 경제가 발전함에 따라 일정한 행위에 대하여는 상인 이외의 사람에 대하여도 관할권을 행사하게 되었다. 그리하여 1673년의 상사조례(商事條例)는 상행위법주의를 가미하였으며, 1807년의 프랑스 상법은 완전한 상행위법주의를 취하게 되었고 독일구상법(舊商法)도 그에 따랐다. 그러나 상인법주의는 자본주의의 발전에 따라 쇠퇴하게 되고, 대기업을 중심으로 기업이 경영되는 현실에서는 기업경영의 형식을 기준으로 하여 상인개념을 정하는 상인법주의가 요청되어 1897년의 독일신상법(新商法)은 상인법주의를 채택하게 되었고, 스위스채무법이 이에 따랐다.

결국 상법의 중심개념인 상인개념과 상행위개념을 어떻게 정립하는가는 입법정책의 문제이다. 상인법주의는 영업의 종류나 경영의 형태 등의 형식적 기준에 의하여 먼저 상인개념을 정하고 그 상인의 행위를 상행위라고 하는 것으로서 주관주의(主觀主義)·형식주의(形式主義)라고도 하며, 행위의 객관적 실질에서 먼저 상행위개념을 정하고 그 상행위를 하는 자를 상인이라고 하는 상행위법주의(商行爲法主義) 또는 객관주의(客觀主義)·실질주의(實質主義)에 대립한다. 상인법주의는 상인개념의 설정에서 암암리에 상행위개념을 전제로 하는 모순(矛盾)이 있고, 상인 이외의 자에 의하여 상행위와 유사한 행위가 행하여지더라도 상법이 적용될 수 없다는 난점(難點)이 있다. 한편으로 상행위법주의는 상행위 개념의 고정성으로 인하여 경제발전에 부응하기 어렵다는 비난을 받는다.

그리하여 우리 나라의 상법은 상인을 당연상인(當然商人)(상법 제4조)과 의제상인(擬制商人)(동법 제5조)으로 구분하고, 당연상인을 정하는 기초로서의 절대적 상행위를 폐지하는 대신 영업적 상행위(동법 제46조)와 보조적 상행위(동법 제47조)를 규정함으로써 절충주의의 입장을 취하고 있다.