살아 있는 법

요약 사회의 여러 조직의 내부질서를 형성하고 일상의 사회생활에서 인간의 행위를 현실적으로 규율하는 법.

살아있는 법은 사회학적 법학(法學)에 속하는 에를리히(Eugen Ehrlich)에 의하여 주장된 것이다. 에를리히는 법률실증주의가 법규(法規)를 중심으로 하는 것을 반대하고, 그에 대립하여 살아 있는 법을 강조하였다. 에를리히는 국가로부터 제정된 법규가 법의 원천(源泉)이라는 생각을 부정하고 대부분의 법은 사회에서 직접 나온다고 주장하며, 살아 있는 법을 법의 근원적 형태로 보고, 국가(國家) 또는 법률가(法律家)들에 의하여 형성된 형식적 법규는 파생적 형태로 본다.

살아 있는 법은 첫째, 각각의 사회단체(社會團體)에 고유한 평화적 내부질서이다. 둘째, 구성원들의 행위를 현실적으로 규정한다. 셋째, 국가권력(國家權力)의 강제를 필요로 하지 않고 자체적으로 구성원에 대하여 그 준수를 강제한다. 재판규범(裁判規範)은 분쟁에 대하여 국가가 공식적으로 적용하는 규범이지만, 살아 있는 법은 분쟁에 앞서서 사회질서에 내재하고 사람들의 행위를 규율하는 규범이다.

에를리히는 살아 있는 법의 기초에 존재하는 현실적 사실을 법적(法的) 사실이라고 하며, 그러한 법적 사실을 관행(慣行)·지배(支配)·점유(占有)·의사표시(意思表示) 등으로 나누어 설명한다. 모든 시원적(始原的)인 사회단체에는 지금까지와 같이 앞으로도 지켜져야 한다는 관행이 있으며, 부모와 자녀 사이처럼 사회단체에 보호와 부조가 필요한 곳에는 항상 지배와 복종이 있으며, 물건(物件)을 사용·수익하는 자는 소유자(所有者)가 아니라 점유자(占有者)이므로 근원적인 것은 점유이지 소유가 아니며, 의사표시의 대표적인 것이 계약(契約)이라는 것이다. 이러한 법적 사실들은 사회단체의 모든 사회적·경제적 질서의 기초를 이루기 때문에 법질서도 이와 관련되지 않을 수 없다는 것이 그 설명이다.
 
사회학적 법학은 기존의 법률실증주의가 오히려 법의 현실을 호도한다고 비판하며, 에를리히의 살아있는 법의 이론은 법률실증주의의 형식성을 깨뜨리고 법질서가 공식적인 법체계만으로 규율될 수 없다는 것을 상기시킨다. 그러나 에를리히의 살아 있는 법의 이론은 그 기초를 이루는 법적 사실들에 대한 설명에서 지나치게 점유를 중시하고 소유를 경시하며, 의사표시와 대등한 불법행위에 대하여는 언급이 없는 등 체계상·이론상 많은 난점을 보였기 때문에 큰 지지를 받지 못하였다.