정당방위

정당방위

일반적으로 살인자가 상대방에 의하여 자신의 생명을 잃거나 중대한 신체적 상해를 당할 절박한 위험에 처했으며, 그 위험을 피하기 위해서 상대방을 살해해야 한다고 판단할 만한 합리적인 이유가 있는 경우에는 살인도 범죄가 되지 않는다.

정당방위 이론은 피난(retreat)의 요건에 의해 제한된다. 타인의 흉악한 공격을 받았지만 모면할 수 있었던 당사자가, 그 상황을 놓고 볼 때 합법적인 정당방위에 필요한 조건이 충족되는 경우에, 자기가 처한 상황을 내세워 살인을 할 수도 있다. 일부 국가에서는 이러한 경우에도 무죄를 주장하는 당사자가 피난함으로써 위험을 증대시키지 않아야 한다고 규정하고 있다.

당사자가 분쟁에 어느 정도 원인을 제공한 경우 그는 피난하기 위하여 가능한 모든 노력을 다해야 한다.

고의로 폭력을 사용하여 싸움을 시작한 당사자가 정당방위권을 주장하기 위해서는, 분쟁으로부터 완전히 물러나 상대방에게 더이상 공격을 하지 않겠다는 의사를 분명히 전달해야 한다. 제3자를 죽음이나 중상으로부터 구하기 위하여 치명적인 폭력을 사용하는 것과 관계된 규칙들은 정당방위 이론과 깊은 관련이 있다. 보호된 당사자가, 살해자가 특히 보호할 의무를 지고 있는 그의 가족 중 한 사람인 경우에 살해자에게 피살자가 가해자이며, 제3자의 생명을 구하기 위해 살해가 불가피하다고 믿을 만한 합리적 사유가 있다면 일반적으로 살인죄의 책임은 면제된다.

미국의 몇몇 주와 유럽의 일부 국가에서는 제3자가 그 자신의 방어를 위하여 그러한 폭력을 사용할 권리가 있었을 경우에만 타인도 그런 폭력을 사용할 수 있다. 일반적으로 사람들은 중죄를 방지하기 위하여 그러한 폭력이 필요하다고 믿을 만한 합리적인 사유가 있으면 폭력적 중죄의 발생을 방지하기 위하여 살인을 할 수도 있다. 그리고 가끔 합법적인 체포를 당하지 않으려고 도피하는 개인을 막기 위해서 치명적인 폭력이 사용되는 경우도 있다.

한국 형법상 정당방위는 자기 또는 타인의 생명·신체·재산 등에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위이다(형법 제21조 1항). 누구나 부당한 침해를 감수할 의무는 없기 때문에 침해가 급박하여 국가 공권력에 의한 보호가 불가능한 경우 자신의 힘으로 자기 또는 타인의 권리를 보호하는 것이 허용된다.

따라서 이러한 방어행위로 인하여 침해자에게 피해를 준다고 하여도 위법성이 조각되어 벌하지 않는다. 정당방위가 성립되려면 3가지의 요건이 필요하다. 첫째, 현재의 부당한 침해가 있어야 한다. 현재의 침해에 한하므로 과거 또는 미래의 침해에 대하여는 정당방위가 허용되지 않는다. 따라서 예전에 자기 집을 도둑질한 범인을 길에서 우연히 만나 구타하는 것은 정당방위가 되지 않는다. 그리고 부당한 침해여야 하므로 마땅히 감수해야 할 정당한 이유가 있는 침해, 예를 들어 합법적인 공무집행행위에 대해서는 정당방위를 할 수 없다.

둘째, 자기 또는 타인의 법익을 방어하기 위한 행위여야 한다. 따라서 방위자는 방위할 의사를 가지고 행동해야 한다. 셋째, 상당한 이유가 있는 행위란 침해에 대한 방위가 사회윤리에 비추어 상당한 정도를 넘지 않고 당연시되는 것을 말한다. 긴급피난의 경우와는 달리 반드시 다른 방법이 없었다는 것을 요하지 않고, 침해한 법익이 방위된 법익을 초과하지 않을 것을 요하는 것도 아니다. 그러나 사소한 법익을 위하여 중대한 법익을 손상하는 심한 불균형의 방위행위는 허용되지 않는다.

이러한 상당한 정도를 넘는 방위행위를 과잉방위라고 하며, 과잉방위의 경우 처벌되지만 형을 감경 또는 면제할 수 있다(제21조 2항). 그러나 그 행위가 야간 및 기타 불안한 상황하에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 때는 벌하지 않는다(제21조 3항). 그리고 정당방위의 객관적 전제조건이 존재하지 않는데도 불구하고 존재하는 것으로 오인하고 방위행위를 한 경우(예를 들면 우편배달부를 강도로 오인하고 방위행위를 한 경우)와 정당방위권의 존재와 그 법적 한계를 오인한 경우(예를 들면 미래의 침해에 대하여 방위행위를 하는 것도 정당방위라고 믿고 이를 행한 경우)를 오상방위(誤想防衛)라고 한다.

전자의 경우에는 고의범으로 처벌되지 않고 과실범의 규정이 있는 경우 과실범으로 처벌되며, 후자의 경우에는 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우 벌하지 않는다.