민법

실질적 의미의 민법：전체 법체계에 있어서 민법의 지위

법을 공법과 사법으로 나눈다면 민법은 사법에 속하며, 또 그중에서 가장 중요한 것이다. 인간은 사회를 이루며 생활하고 있는데, 현재의 사회생활에서 가장 두드러진 형식은 국가이다.

따라서 우리의 사회생활은 국가를 조직하고 유지하는 생활(예를 들면 국가기관의 구성원이 되고, 선거를 하고, 조세를 납부하고, 병역에 임하는 등)과 그 이전에 하나의 인간으로서 생존 유지를 위한 생활(예를 들면 의식주를 위한 물건과 기타 재산을 취득하고, 결혼하여 아이를 가지고 하는 등)로 나누어 생각할 수 있다. 즉 전자는 국민으로서의 생활이고, 후자는 인간으로서의 생활이다. 이와 같이 국가생활에 대비하여 생각되는 인류생활의 규율을 정하는 것이 바로 사법이다. 그 내용은 곧 재산관계와 가족관계를 다루는 것으로서 사법 생활의 법이라고도 할 수 있다. 민법은 그러한 의미의 사법에 속한다.

나아가 민법은 일반사법이다. 민법은 인간이면 누구에게나 일반적으로 적용되는 것을 예정하고 있고, 특수한 계층에 속하거나 특정한 직업을 가진 사람에게만 적용되는 것이 아니다. 사법 중에서도 상법은 영리를 목적으로 활동하는 사람, 즉 상인에게만 적용되는 법이라고 일컬어지고 있다. 따라서 민법은 거래라고 하더라도 누구나 보편적으로 하는 거래(예를 들면 물건을 매매하는 것, 주택 등을 임대차하는 것 등)를 규율하고 있으며, 상법은 이러한 규율을 상인의 특성에 맞추어 수정하거나 상인에 고유한 거래형태(가령 물건운송업·중개상·어음 등)를 다루고 있다.

민법은 권리와 의무의 발생·소멸과 그 내용, 기타 법률관계의 실질적인 판단기준을 정하는 실체법에 속하고, 권리관계를 공적으로 확정하고 실현하는 절차를 정하는 법인 절차법에 속하지 않는다. 민사에 관한 절차법은 주로 민사소송법에서 다루어지고 있다.

법원(法源)

개요

법은 여러 가지 모습으로 존재할 수 있는데 이러한 법의 존재형태를 법원(法源)이라고 한다.

민법 제1조는 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다"고 하여 민법의 법원을 일단 정해놓고 있다. 그러나 여기에 열거되지 않은 것도 민법의 법원으로 인정하려는 입장도 있다. 민법의 법원은 다음과 같이 나눌 수 있다.

법률

기타 성문법규로서 그중 가장 중요한 것은 역시 민법전이다.

민법전의 규정을 보충·수정하는 민사특별법으로 많은 법률이 있으나, 그 주요한 것을 열거하면 다음과 같다. 신원보증법(1957년 법률 제449호), 실화(失火)책임에 관한 법률(1961년 법률 제607호), 외국인토지법(1961년 법률 제718호), 공장저당법(1961년 법률 제749호), 이자제한법(1962년 법률 제971호), 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(1975년 법률 제2814호), 주택임대차보호법(1981년 법률 제3379호), 가등기담보 등에 관한 법률(1983년 법률 제3681호), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(1984년 법률 제3725호), 자동차손해배상보장법(1984년 법률 제3774호), 약관의 규제에 관한 법률(1986년 법률 제3922호) 등이 그것이다.

이 법률들의 이름만을 보아도 넓은 의미의 민법이 일상생활에 얼마나 중요한 의미가 있는가 하는 것을 알 수 있다. 그밖에 민법전에 규정되어 있는 제도를 구체적으로 실현하기 위한 민사부속법률로서 공탁법(1957년 법률 제492호), 호적법(1960년 법률 제535호), 부동산등기법(1960년 법률 제536호), 유실물법(1961년 법률 제717호) 등이 있다. 이러한 법률 외에도 대통령령과 같은 행정명령, 대법원규칙, 지방자치단체의 조례 등 성문법규로서 민법사항을 포함하는 것이 있다.

관습법

사회생활에서 반복적으로 행하여지는 관행이 사회 일반인의 법적 확신에 의하여 뒷받침됨으로써 규범력을 획득한 것을 말하는데, 관습법 역시 민법의 법원이 된다.

그 구체적인 존재와 내용은 대개 법원(法院)에 의해 인식 또는 인정된다. 가령 설치 당시 소유자의 승낙을 얻어 설치된 분묘에 대하여는 후의 토지취득자가 그 철거를 청구하지 못한다는 내용의 '관습상의 법정지상권'이나 토지 위에 서 있는 입목(立木) 등에 대하여 '명인방법'(明認方法)이라는 관습상의 공시방법을 취하면 토지로부터 독립한 물건으로서 거래의 목적이 된다는 것 등이 이에 해당한다.

관습법이 성문법규와 대등한 효력을 가지고 이를 경하는 효력을 가질 수 있느냐, 아니면 성문법규보다는 효력이 뒤떨어져 단지 이를 보충하는 한도에서 민법의 법원이 되느냐에 관하여는 견해의 대립이 있다.

재판은 3권분립제도 아래서는 이미 존재하는 법을 적용할 뿐이고 스스로 법을 정립하는 것이 아니라는 외관을 가진다. 그러므로 형식적으로는 구체적인 재판이 쌓인다고 해도 그것이 법이 되지는 않는다고 할 수 있다. 그러나 성문법규나 관습법은 그 내용이 언제나 명확한 것은 아니므로 그 의미를 확정할 필요가 있다.

또 분쟁이 생길 소지가 있는 모든 사항에 대해 애초부터 미리 그 판단기준을 마련해둘 수는 없으므로 법에는 공백이 있기 마련이다(이를 '법률의 흠결'이라 함). 다른 한편으로는 그러한 기준이 미리 마련되어 있지 않다고 해서 재판을 거부할 수도 없다. 나아가 사회생활이 진전되어감에 따라 현존의 법률이 대다수 사람의 정의관념에 맞지 않게 되었는데도 이를 폐지하거나 새로운 법률을 제정하지 않고 있는 경우도 있다.

이러한 여러 경우에 법원이 구체적인 재판을 통하여 법의 의미를 명확하게 하고 흠결된 법을 보충하며 법을 사회의 변화에 맞게 조절해가는 것은 극히 중요한 것이다. 특히 최고법원(대법원)의 판결에서 명확하게 선언된 법의 해석과 적용에 관한 의견은 하급법원의 장차의 재판이나 나아가서는 일반인들의 법생활에 결정적인 영향을 미친다. 결국 이와 같이 하여 정립된 법리(法理)는 '판례법'이라고 하여, 실질적으로는 법원(法源)의 한 모습으로 인정된다.

민법전

연혁

8·15해방 이후에도 법원은 민사에 대해 일제강점기에 적용되던 일본 민법의 규정(다만 친족과 상속에 대하여는 우리의 관습에 의한다고 했으나, 그 내용은 상당히 왜곡된 것이었고, 일제강점 말기에 이르면 일본법의 규정을 따랐음)을 그대로 적용했다. 이러한 치욕적인 상태를 하루빨리 벗어나고자 당시 대법원장 김병로를 비롯한 많은 사람들에 의해 전쟁중이던 1953년에 이미 초안을 완성했는데, 국회에서 심의하느라 약 4년의 세월을 보냈다. 그리하여 민법은 1958년 2월 22일에야 공포되었고, 그 시행은 그동안 여러 제도의 정비를 필요로 했기 때문에 1960년 1월 1일부터 하기로 했다.

그후에 민법은 7차례 개정되었는데 주요한 개정은 가족법에서 이루어졌다. 제정 당시부터 그 내용이 전통적·가부장적 가족관에서 크게 벗어나지 못했다는 비난이 있었다. 그 사이 핵가족화에 따라 남녀평등과 개인의 자유를 앞세우는 가족관이 점차로 보편화하게 되었고, 또한 가족법의 개정을 하나의 사회운동으로 조직하여 꾸준히 요구하는 여성계의 활동이 큰 효과를 나타내어, 1977년 12월과 1990년 1월 등 2차례에 걸쳐 대대적으로 개정되었다.

내용

민법전은 그 규정을 5개 편으로 나누어 정하는 소위 판덱텐식 편성법(Pandekten system：민법 編別의 하나로서 人·사건·소송의 3편으로 나누는 Institution식과는 달리 총칙·채권·물권·친족·상속 등의 순으로 배열하는 방식)을 취하고 있다. 그중 물권·채권 2개 편은 재산, 친족·상속 2개 편은 가족에 대한 것이라고 일컬어진다. 이 편성법은 총칙편을 두고 있는데, 총칙은 민법의 규율대상인 재산관계와 가족관계에 모두 통용되는 규정을 망라하여 앞세운다는 야심적인 구상에 입각한 것이다.

그러나 총칙편이 실제로 그러한 규정만을 담고 있는지에 대하여는 많은 논란이 있다.