기여과실

원고(原告)의 기여과실은 흔히 과실의 주장에 대한 방어로서 답변된다.

역사적으로 볼 때 이 이론은 배심에 대한 불신에서 나왔는데, 그들은 대개 개인의 권리침해에 대한 소송에서 원고에 대해 보다 동정적이기 때문이다. 또한 소송당사자간에 책임(손해액)을 분배하지 않는다(즉 각각에게 비난의 일부를 가한다는)는 방침으로 이 이론은 널리 적용되게 되었다.

기여과실은 원고가 피고의 과실을 주장하는 소송에서 대개 문제가 된다. 이때 피고는 원고에 대해 기여과실을 주장할 수 있을 것이다.

코먼 로에서는 만약 피고가 증거의 우세(preponderance of evidence)를 통해 이 주장을 입증한다면 피고에게 과실이 있었다 하더라도 원고는 아무런 손해배상도 받지 못하게 된다. 이는 기여과실이 피고의 과실과 원고의 권리침해나 손해 사이의 인과관계를 단절시키기 때문이다. 개혁법(Law Reform Act ： 1945) 이래 영국법과 미국의 많은 주에서는 원고가 침해에 기여한 것으로 밝혀질 경우, 손해배상은 허용되지만 그 배상액을 형평에 맞게 감액하도록 하는 규정이 있다.

기여과실은 과실사안(過失事案)에 적용되는 몇몇 다른 원칙들과 구별되어야 한다. 즉 위험인수(危險引受)는 원고가 자발적으로 어떠한 위험에 자신을 노출할 경우, 피고의 원고에 대한 적절한 주의의무를 면하게 하는 법칙이다. 또한 최종기회의 항변은 원고에게 기여과실이 있더라도 피고가 원고의 과실로 손해가 발생하는 것을 막을 수 있는 명백한 기회를 가지고 있었을 경우 원고는 이를 주장하여 손해를 배상받게 된다는 것이다.

기여과실은 일부 학설에 의해 비판을 받는데, 이는 양 당사자에게 과실이 있는데도 일방(피고)만을 면책(免責)하기 때문이다.

1가지 해결책은 손해배분이다. 즉 양자에게 과실이 있을 때는 이들 모두에게 책임을 지우는 것이다. 캐나다와 오스트레일리아의 해사법(海事法)과 대부분의 대륙법 국가(프랑스·독일 등)에서는 이러한 관행을 따르고 있다(→ 과실).

우리나라의 경우 기여과실이라는 명문의 법률 용어는 사용되지 않지만 민법상 채무불이행 및 불법행위에 있어 과실상계에 관한 규정을 둠으로써 법원이 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때 기여과실을 참작하도록 하고 있다(제396·763조).