고의

형법 제13조는 "죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.

단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다"고 규정하고 있다. 형법상 원칙적으로 처벌되는 것은 고의에 의한 범죄, 즉 고의범이다. 그리고 과실범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌된다(형법 제14조). 범죄론의 체계상 고의의 지위에 관하여 종래의 통설적 견해는 당연히 책임요소로 보았는데, 지금은 구성요건 요소(또는 불법요소)나 책임조건으로 보는 견해가 유력하다.

고의를 책임요소로 보는 입장에서는 고의의 요건으로 범죄사실의 인식·인용(認容)·위법성의 의식(가능성)을 들지만, 구성요건 요소로 보는 입장에서는 범죄 사실의 인식·인용만으로 본다.

고의의 성립에는 범죄구성요건에 해당하는 사실의 인식과 그 범죄사실 실현에로의 인용이 필요하다. 인식의 범위는 범죄구성요건에 해당하는 객관적 요소이다. 그래서 인식의 대상은 자기가 무엇을 하는가의 행위 그 자체, 살인죄에 있어서의 '사람'과 같은 행위의 주체, 진화방해죄에서의 '화재'와 같은 행위의 상황, 결과범에 있어서는 '행위의 결과' 및 '행위와 결과 사이의 인간관계' 등이다.

그러나 목적범에 있어서의 '목적'과 같은 주관적 요소는 그런 목적을 가지고 행하면 그만이지 그런 목적을 가지고 있다는 것은 인식할 필요가 없다.

또한 범죄구성요건에 속하지 아니하는 사실, 즉 책임능력이나 처벌조건 등은 인식할 필요가 없다. 인식은 가능한 것으로 인식하면 족하다. 예를 들면 비닐주머니 속에 돈이 있는 줄 알고 그것을 훔치려고 손을 넣은 경우에도 재물의 절취에 대한 인식이 있다. 인식은 의미의 인식도 포함한다.

또한 음란한 문서의 판매죄에 있어서는 질책이라는 인식으로는 부족하고, 성적 수치심을 해치는 것이라는 정도의 인식은 필요하다. 여기서의 인식은 전문가적인 완전한 것을 요하지는 않지만 법관의 평가와 같은 의미의 인식은 있어야 한다.

한편 범죄가 인정되려면 범죄사실의 인식으로 족하느냐(표상설), 실현하려는 의욕까지 있어야 하느냐(의사설)의 문제가 있다. 이는 범죄사실의 인식만으로는 부족하지만 그 실현에로의 의욕까지는 과하다고 본다.

그래서 비록 범죄사실이 실현되어도 부득이하다고 인용한 경우에 고의를 인정하는 것이 타당하다고 보는 인용설이 통설이다.

예를 들면 투구연습을 하는데 포수 가까이에 유리창이 있고 던진 공이 유리를 깼다고 할 때, 투수가 자기가 던진 공이 유리를 깰 수 있다고 알고 있었으면 고의를 인정하는 입장이 표상설이고, 유리를 깨려고 공을 던진 경우에만 고의를 인정하는 입장이 의사설이다.

그리고 유리를 깰지 모른다고 생각하면서 유리가 깨져도 부득이하다고 생각했으면 고의를 인정하는 입장의 인용설이며, 의욕까지는 하지 않았지만 인용을 한 고의를 미필적 고의(未必的故意)라고 한다. 인용설의 입장에서는 인식은 있지만 자기의 실력이나 경험 등에 비추어 유리를 깨지 않으리라고 생각했으면 고의는 인정되지 않으며, 만약 과실이 인정되면 인식있는 과실이 된다.

위법성의 의식(가능성)문제에서 고의를 책망요소로만 보는 입장에서는 범죄사실의 인식·인용 외에 위법성의 의식(가능성)이 있어야 비로소 고의를 인정한다.

여기에는 위법성의 의식이 있어야 비로소 고의를 인정하는 입장(위법성 의식의 필요성)과 위법성의 의식이 있거나 비록 없어도 그 가능성이 있으면 고의를 인정하는 입장(위법성 의식 가능설) 등이 있다.

고의의 종류에는 확정적 고의와 불확정적 고의가 있다. 확정적 고의는 행위자가 범죄사실의 실현을 확정적인 것으로 알고 있는 경우이다. 즉 갑의 죽음을 확정적인 것으로 알고 죽인 경우는 확정적 고의가 인정된다.

불확정적 고의는 범죄사실의 실현을 불확정적인 것으로 알고 있는 경우로 개괄적 고의, 택일적 고의, 미필적 고의로 나뉜다.

개괄적 고의는 결과의 발생에 관하여는 확실한 것으로 인식하지만 일정한 범위 내의 어느 객체에 결과가 발생하는지가 불확실한 경우, 예를 들면 군중 속으로 폭탄을 던진 경우이다. 택일적 고의는 결과의 발생에 관하여는 확실한 것으로 인식하지만 결과가 발생될 객체가 택일적인 경우, 예를 들면 갑·을 가운데 한 사람이 죽으리라고 생각하고 총을 쏜 경우이다.

미필적 고의는 결과 발생자체가 불확실한 것으로 인식하지만 그런 결과가 발생하여도 부득이하다고 인용하는 경우이다(인용설).