1. 형사사건에서 형벌에 관한 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 선고되는 경우, 당해사건에서 법원은 그 헌법불합치 조항을 피고인을 처벌하는 데 적용할 수 없습니다. 헌법불합치결정의 소급효가 인정됩니다.
2. 형사 외의 사건에서 형벌에 관한 법률조항이 아닌 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 선고되는 경우, 원칙적으로 법원은 일단 국회의 개선입법을 기다리게 됩니다.
3. 국회가 법률을 변경한다면, 원칙적으로 법원은 위헌성이 제거된 신법 조항을 적용해야 합니다. 헌법불합치결정의 소급효가 원칙적으로 인정됩니다.
위헌법률심판에서, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실합니다 (헌법재판소법 제47조 제2항). 단, 형벌에 관한 법률 또는 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하되, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실합니다 (동법 제47조 제3항). 이처럼, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 장래효를 원칙으로 하되 형벌법규에 한해서는 소급효를 인정하고 있습니다.
형사사건에서 형벌에 관한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선고한다면, 해당 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 된 당해사건에서 법원은 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 해당 법률조항을 피고인을 처벌하는 데에 적용할 수 없습니다. 형벌법규에 대한 헌법불합치결정은 위헌결정으로서 소급효가 미친다고 인정됩니다.
형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되는 경우 그 법률조항의 효력이 소급하여 상실되고, 당해 사건뿐만 아니라 위헌으로 선언된 형벌조항에 근거한 기존의 모든 유죄확정판결에 대해서까지 전면적으로 재심이 허용된다는 규정에 비추어 볼 때, 헌법불합치결정의 전면적인 소급효가 미치는 형사사건에서 법원은 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 법률조항을 더 이상 피고인에 대한 처벌법규로 적용할 수 없습니다 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 다수 판례 참조).
형사 외의 사건에서 형벌에 관한 법률조항이 아닌 다른 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선고한다면, 법원은 일단 입법자(국회)가 법률을 개정할 때까지 개선입법을 기다려야 합니다. 해당 헌법불합치결정의 조건이 적용중지라면 재판 진행이 정지되는 것은 당연합니다. 해당 헌법불합치결정의 조건이 잠정적용이더라도, 법원은 일단 개선입법을 기다리며 재판 진행을 정지하고 헌법불합치결정과 관련된 법령의 해석 적용을 유보하게 됩니다. 그리고 개선입법이 이루어진다면, 법원은 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 구법 조항을 적용해서는 안 되고 위헌성이 제거된 신법 조항을 적용하여야 합니다.
어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이지만, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정의 취지나 위헌법률심판의 구체적 규범 통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 신법 부칙에 소급적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 신법의 규정을 적용하여야 합니다 (대법원 2021. 9. 9. 선고 2017다259445 판결 등 참조).
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