내공 500 낙태죄 합헌의견 부탁요

6. 재판관 조용호, 재판관 이종석의 합헌의견

우리는 자기낙태죄 조항 및 의사낙태죄 조항 모두 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 자기낙태죄 조항에 대한 판단

“지금 우리가 자기낙태죄 조항에 대한 위헌, 합헌의 논의를 할 수 있는 것도 우리 모두 모체로부터 낙태당하지 않고 태어났기 때문이다. 우리 모두 태아였다.”

(1) 인간의 존엄과 태아의 생명, 그리고 국가의 보호의무

(가) 모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가진다(헌법 제10조). 헌법재판소는 우리 헌법질서가 예정하는 인간상에 대해, ‘자신이 스스로 선택한 인생관ㆍ사회관을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자의 생활을 자신의 책임 아래 스스로 결정하고 형성하는 성숙한 민주시민’(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5; 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등)으로, 또는 ‘사회와 고립된 주관적 개인이나 공동체의 단순한 구성분자가 아니라, 공동체에 관련되고 공동체에 구속되어 있기는 하지만 그로 인하여 자신의 고유가치를 훼손당하지 아니하고 개인과 공동체의 상호연관 속에서 균형을 잡고 있는 인격체’(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518)라고 보았다. 다만 개별ㆍ구체적 인간이 이러한 인간상과 다르다고 하여 존엄하지 않은 것은 아니다.

인간은 단지 인간이기 때문에 존엄하며, 이는 우리 헌법이 규정하는 당위적 요청이다. 인간의 생명은 고귀하고 고유한 가치를 가지며, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리, 즉 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다(헌재 1996. 11. 28. 95헌바1; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조). 인간의 생명이 존재하는 곳에 존엄이 따르며, 생명의 주체가 스스로 존엄한 존재임을 의식하고 있는지 여부나 존엄을 지킬 수 있는지 여부는 중요하지 않다. 인간의 존엄을 인정하는 데는 인격체 속에 내재하는 잠재적 능력으로 충분하다(BVerfGE, 39, 1, 41).

(나) 태아와 임신한 여성은 미묘한 관계에 있다. 임신한 여성의 관점에서 볼 때 태아는 나인 동시에 내가 아니다. 태아와 임신한 여성은 명백히 한 사람이라고도 또는 두 사람이라고도 말할 수 없으며, 인간의 존엄이라는 측면에서 모두 존중되어야 하는 생명이자 서로의 이익을 침해할 가능성에도 불구하고 결코 서로를 적대자라 칭할 수 없는 특수한 공동체를 구성하고 있다.

태아는 인간으로서 형성되어 가는 단계의 생명으로서 인간의 내재적 가치를 지니고 있다. 단지 태아가 인간과 동일한 유전자를 가지고 있는 인간종(種)이라서 그렇다고 보는 것은 아니다. 태아는 다른 누구로 대체될 수 없는 유일무이한 인격체로 발전할 수 있는 자연적인 성장의 잠재력을 갖추고 있기 때문이다. 태아는 모체로부터 영양분과 산소를 공급받지만 세포의 성장과 분열은 모두 독립적으로 일어나고, 모체와 다른 면역체계를 가지며, 모체의 의지와 관계없이 독립적으로 움직이고 일정한 시기부터는 고통을 느낄 수 있다. 따라서 태아는 모체의 일부가 아니라 독립된 생명체로서, 자연적으로 유산되는 안타까운 사정이 없는 한 장래에 존엄한 인간으로서 성장한다. 태아는 생존을 모체에 의존하고 있지만, 일정기간(현재의 의료기술로는 임신 22주 내외라고 한다) 이상이 경과하면 자연적 출산 이전에 모체로부터 분리되어도 생존할 수 있다. 태아가 모체에서 점점 성장하여 인간의 모습에 가까워진 후 출산을 통하여 인간이 된다는 점을 고려하면, 태아와 출생한 사람은 생명의 일련의 연속적인 발달과정 아래 놓여 있다고 볼 수 있으므로, 인간의 존엄성의 정도나 생명 보호의 필요성과 관련하여 태아와 출생한 사람 사이에 근본적인 차이가 있다고 보기 어렵다.

문제는 생명이 어느 시기부터 존엄한 존재로서 헌법적 보호를 받아야 하는지에 관한 것인데, 비록 의학과 철학 그리고 신학의 각 전문가들이 합치된 의견에 도달하는 것이 불가능하다는 점을 고려하더라도, 출생 전의 생성 중인 생명을 헌법상 생명권의 보호대상에서 제외한다면 생명권의 보호는 불완전한 것에 그치고 말 것이므로 태아 역시 헌법상 생명권의 주체가 된다고 보아야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조). 수정란의 착상 이후로 태아의 발달은 계속적으로 이루어지기 때문에 단계를 나눌 수 없으며, 태아의 발달과정 특히 정신적 부분에 대한 설명은 아직 부족한 상태이다. 또 태아가 모체에서 독립하여 생존가능한 시기가 점차 앞당겨지리라는 점은 충분히 예측할 수 있고, 언젠가 수정란이 처음부터 인공자궁에서 성장하는 날이 오지 않으리라고 단정할 수도 없다. 그러므로 의심스러운 경우에는 생명권의 보호를 가장 두텁게 하는 해석방법을 선택할 수밖에 없다. 따라서 적어도 수정란이 자궁에 착상된 때부터 출생시까지의 태아는 기간의 구분 없이 내재적 인간의 가치를 지닌 생성 중인 생명으로서 인간의 존엄성을 향유한다.

(다) 우리는 근본적으로 태아의 물리적 존재, 생명을 소멸시키는 낙태의 자유가 자기결정권을 통하여 보호될 수 있는지에 대해서 의문을 가지고 있다. 태아는 모체의 일부분이라는 전제를 받아들이더라도, 적어도 태아가 생명의 내재적 가치를 지닌 존재라면 그 생명을 적극적으로 소멸시킬 자유가 여성의 자기결정권에 포함된다고 볼 수는 없다. 원칙적으로 임신한 여성은 존엄한 인간으로서, 태아의 생명을 유지시키고 성장시키기 위한 도구로서 사용되지 않을 권리(인격권), 태아의 생명을 지키기 위하여 신체의 완전성을 훼손당하지 않을 권리(신체의 자유)가 있음은 물론이다.

그러나 우리 헌법상 낙태할 권리는 어디에도 언급되어 있지 않고, 헌법제정권력인 국민이 그와 같은 권리를 부여할 의도를 가지고 있지도 않다. 태아의 생명권과 여성의 자기결정권은 근본적으로 비교대상이 될 수 없다. 낙태는 자유로운 선택의 문제가 아니라, 윤리에 어긋나는 생명침해행위이다. 법질서는 자신의 신체의 자유를 지키기 위해 다른 생명을 희생할 것을 요구하지도 않고 허용하지도 않는다. 임신한 여성의 자기결정권의 행사는 타인의 자유 또는 권리를 침해하지 아니하는 범위 내에서 가능하다는 일반적인 한계가 있다. 따라서 태아가 모체의 일부라고 하더라도 임신한 여성에게 생명의 내재적 가치를 소멸시킬 권리, 즉 태아를 적극적으로 죽일 권리가 자기결정권의 내용으로 인정될 수는 없다.

다만, 선례(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402)에서 임신한 여성의 자기결정권 안에 여성이 임신을 유지 또는 종결할 것인지를 결정할 수 있는 권리가 포함된다고 보았고, 이 사건의 다수의견 역시 이를 전제로 하여 그 논지를 펴고 있다. 앞서 본 바와 같은 의문은 있으나, 아래에서는 선례 및 다수의견과 같이 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권, 즉 낙태의 자유를 제한하고 있음을 전제로 하여 판단하기로 한다.

(라) 인간의 존엄성은 최고의 헌법적 가치이자 국가목표규범으로서 모든 국가기관을 구속하며, 국가는 인간존엄성을 실현해야 할 의무와 과제를 안고 있다. 헌법 제10조는 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하고 있으므로, 국가는 태아가 가지는 불가침의 기본적 인권인 생명권을 보호할 의무가 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81 참조).

국가의 가장 중요한 의무는 그 공동체 구성원 모두의 생명과 안전, 이익을 보호하는 것이고 자신을 보호할 수 없는 자들의 그것에 대해서는 특별히 그러하다. 태아는 스스로를 지킬 수 있는 방법이 없으며, 생성 중인 생명으로서 외부 공격에 취약하다. 생명의 침해는 회복 불가능하고, 생명에 대한 부분적 제약을 상정할 수 없기 때문에 태아의 생명을 박탈하는 것을 금지하지 않고 태아의 생명을 보호하는 것은 불가능하다. 따라서 인간의 존엄을 실현하기 위한 국가의 과제를 이행하기 위하여 국가는 태아의 생명을 박탈하는 낙태를 금지할 수 있는 것이다.

인간존엄성을 실현해야 할 국가의 의무와 과제에 따라, 국가의 생명보호의무는 단지 태아에 대한 국가의 직접적인 침해만을 금지하는 것이 아니라, 태아가 제3자에 의하여 인간존엄성의 근원인 생명을 위협받을 때 이를 보호하는 것까지 포함한다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조). 낙태는 생명에 대한 고의적인 파괴행위이므로, 국가의 생명보호의무는 임신한 여성의 태아에 대한 침해에 대해서도 적용되어야 한다. 태아와 임신한 여성이 매우 특별한 유대관계를 갖는다는 점은 분명하나, 태아가 모체와는 별개의 독립된 생명인 이상 태아의 모가 태아의 생명을 해치는 자기낙태 행위의 경우에는 다른 경우와 마찬가지로 태아의 생명을 보호할 필요성이 있기 때문이다. 법질서는 태아에게 그 존재 자체만으로 생명권을 보장하는 것이지, 태아의 모의 수용을 통해 비로소 생명권 보장의 근거를 갖는 것이 아니다.

다만 낙태의 금지로 인하여 임신상태를 유지하고 출산해야 하는 임신한 여성의 기본권 보호 역시 국가의 의무이자 과제이므로, 자기낙태죄 조항으로 인하여 임신한 여성의 기본권이 과도하게 제한되는지 여부가 문제될 수 있다.

(마) 위 내용들을 종합하여 보면, 자기낙태죄 조항은 임신한 여성의 낙태를 방지하여 태아의 생명권을 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다. 또한 임신한 여성의 낙태를 원칙적으로 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하는 것은 위 목적을 달성하기 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적합성도 인정된다.

(2) 형사처벌과 침해의 최소성

(가) 태아는 인간으로서 존엄성을 가지므로 국가는 태아의 생명을 보호할 의무가 있다. 태아는 모로부터도 법적인 보호를 받아야 한다. 헌법이 명령하는 보호가 다른 방법으로 달성될 수 없을 때 입법자는 형법적 수단을 동원할 수밖에 없다. 태아의 생명 보호는 낙태를 원칙적으로 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌함으로써 가능한데, 그것이 자기낙태죄 조항이다.

일반적으로 기본권 침해를 판단함에 있어 덜 침해적인 수단으로도 입법목적을 동등한 정도로 달성할 수 있는지 여부를 판단하는 ‘침해의 최소성’의 문제는, 낙태의 금지와 관련하여 의미를 가지기 어렵다. 문제는 낙태의 금지를 관철하기 위한 수단으로 형벌까지 동원해야 하는가에 있다.

낙태를 원칙적으로 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하는 것은 태아의 생명 보호를 위하여 입법자가 선택할 수 있는 가장 확실하고 효과적인 방법이다. 형벌의 부과는 입법목적의 달성을 위한 가장 강력하고 확실한 수단 가운데 하나이기 때문에 다른 수단을 답변확정하여 낙태를 동일한 정도로 방지할 수 있을 지 의문이다. 물론 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키므로 가급적 그 사용을 억제할 필요가 있고, 따라서 형벌 아닌 다른 수단으로 입법목적을 달성할 수 있다면 입법자는 마땅히 그 방법을 모색하여야 한다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조). 그런데 자기낙태죄 조항은 달성하고자 하는 입법목적이 태아의 생명권 보호로서 매우 중대하고, 생명권 침해의 특수한 성격을 고려할 때 형벌을 통하여 낙태를 강하게 금지할 필요성이 충분히 인정된다. 자기낙태죄 조항이 형벌로써 낙태를 규제하고 있음에도 불구하고 여전히 낙태가 광범위하게 이루어지고 있는 현실을 감안하면, 만일 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 할 경우 현재보다 낙태가 증가하여 태아의 생명권을 보호하고자 하는 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 가능성을 배제할 수 없다. 성교육 내지 피임 관련 교육의 강화, 낙태 관련 상담의 실시, 국가적ㆍ사회적 차원의 모성보호조치 등의 방법 역시 낙태를 방지할 효과적인 수단이 되기에는 부족하다. 따라서 낙태를 원칙적으로 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하는 것 외에 여성의 자기결정권을 덜 침해하면서 태아의 생명을 동등하게 효과적으로 보호하는 다른 수단을 상정하기 어렵다.

(나) 다수의견은 추정 낙태시술 건수에 비하여 수사기관의 기소 건수가 매우 적다는 점 등을 근거로 자기낙태죄 조항이 형벌로서의 실효성이 없어 태아의 생명 보호라는 입법목적 달성에 기여하지 못한다고 한다. 그러나 일반적으로 형벌은 그 위하력으로 인하여 존재 자체만으로 해당 행위를 어느 정도 억지하는 효과가 있다. 낙태는 임신한 여성과 시술 의사가 모두 처벌되기 때문에 매우 은밀하게 이루어지고 있어 그 적발이 쉽지 않으므로, 기소 건수가 적다는 것이 곧바로 낙태죄가 실효성이 없다는 근거가 된다고 볼 수는 없다. 여러 연구결과들을 종합하여 볼 때, 우리 사회에서 낙태 추정건수와 인공임신중절률이 지속적으로 감소하여 온 것으로 보인다. 이는 물론 피임의 증가, 남아선호사상의 약화, 경제사정의 개선 등 여러 요인이 복합적으로 작용한 결과라고 볼 수 있지만, 낙태를 형벌로써 금지하고 있는 것 또한 그 한 요인이 되었다는 점을 부인하기는 어렵다.

다수의견은 형벌조항이 사실상 사문화되었다거나, 절박한 처지에서 낙태를 원하는 임신한 여성에게 위하효과가 없다거나, 낙태수술 과정에서의 위험성과 여성건강의 침해를 도외시하거나, 낙태에 반대하는 태아의 친부 등의 협박수단으로 사용되거나, 가사ㆍ민사 분쟁의 압박수단으로 악용될 수 있다는 등의 근거를 들어 낙태를 형사처벌하는 것에 반대한다. 그러나 이는 그러한 악용 자체를 막기 위한 대책을 통하여 해결할 문제이지, 악용 사례가 있다고 하여 자기낙태죄 조항이 태아의 생명을 보호하는 데 기여하지 못한다고 볼 수는 없다. 사실상 사문화되었다고 하더라도 자기낙태죄 조항에 의하여 단 하나의 태아의 생명을 구할 수 있다면 자기낙태죄 조항의 존재의의는 충분한 것이다. 낙태수술 과정에서의 위험성과 여성건강의 침해는 낙태 허용을 전제로 한 주장에 불과하므로, 낙태 허용 여부 자체가 쟁점인 이 사건에서 고려할 사항은 아니다. 그리고 국가별 낙태 허용 사유 및 낙태 건수나 낙태율은 해당 국가 고유의 다양한 사회ㆍ문화적 요소와 전통, 관습이 결합하여 영향을 미치므로 이를 단순 비교할 것은 아니다.

(다) 낙태를 원칙적으로 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하는 것 외에, 임신한 여성의 자기결정권을 보다 덜 제한하면서 태아의 생명 보호라는 공익을 동등하게 효과적으로 보호할 수 있는 다른 수단이 있다고 보기 어렵다. 결국 자기낙태죄 조항의 위헌 여부를 판단하는 핵심은 낙태 금지를 통해 달성하려는 공익과 침해되는 사익의 비교형량, 즉 법익균형성의 판단에 있다.

(3) 법익의 균형성

(가) 태아의 생명권과 임신한 여성의 자기결정권의 충돌

생명은 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이므로 태아의 생명 보호는 매우 중대하고도 절실한 공익이다. 생명권은 그 특성상 일부 제한을 상정할 수 없고 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미하며, 낙태된 태아는 생명이 될 기회를 영원히 잃게 된다. 이와 같은 태아의 생명 보호의 중요성과 생명권 침해의 특수한 성격을 고려할 때, 입법자는 가능한 한 태아의 생명을 최대한 보호하고 그 생명권 침해를 예방하기 위한 최선의 노력을 기울여야 한다. 태아의 생명권과 임신한 여성의 자기결정권은 서로 대립하는 관계에 있고, 하나의 상황에서 양자를 모두 조화롭게 실현하는 것은 불가능하며, 따라서 어느 것을 어떤 범위에서 우선시킬 것인지는 매우 어려운 철학적, 윤리적, 규범적, 의학적, 사회학적 문제이다.

태아의 생명권과 임신한 여성의 자기결정권이라는 두 기본권이 충돌되는 상황에서, 국가가 어떠한 방법으로, 어느 정도로 태아를 보호할 것인가에 관한 구체적인 결단은 입법자의 과제에 속한다. 그러나 임신한 여성에게 신체의 자유 또는 자기결정권을 주기 위해 태아의 생명권을 희생하는 것은 임신한 여성과 태아에 대해 동등한 배려를 보여주지 못하는 것이 된다. 자기낙태죄 조항은 원칙적으로 낙태를 금지하면서 임신한 여성의 생명ㆍ건강의 보호를 위해 필요한 경우나 범죄행위로 임신한 경우 등 불가피한 경우에만 예외적으로 ‘모자보건법’을 통하여 낙태를 허용하고 있다. 이는 태아의 생명을 폭넓게 보호하는 입법으로서 기본적으로 태아의 생명권을 여성의 자기결정권에 우선시킨 것이라 볼 수 있다. 임신한 여성의 자기결정권에 비하여 태아의 생명권 보호를 보다 중시한 입법자의 위와 같은 판단은 존중되어야 한다.

(나) 국가의 보호의무와의 관계

자기낙태죄 조항을 통해 달성되는 공익은 태아의 생명 보호를 통한 인간의 존엄을 근본으로 하는 헌법적 가치질서의 수호에 있다. 태아는 인간이 될 수 있는 가능성을 가지고 있는 생명체이기 때문에 소중하고, 국가는 이를 보호해야 하는 정당한 공익이 있다. 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 낙태를 금지하는 것은 임신한 여성을 단지 태아의 생명을 유지시키고 성장시키기 위한 도구로서 인식하기 때문이 아니다. 임신한 여성이 자신과 특수한 공동체 관계에 있고 인간의 내재적 가치를 지닌 태아의 생명을 희생시키는 행위를 우리 헌법질서가 받아들일 수 없으며, 스스로를 방어할 수단이 없는 태어나지 않은 생명을 보호함으로써 인간의 존엄을 수호한다는 규범적 목표를 지향하지 않을 수 없기 때문이다.

태아에 대한 국가의 보호의무는 입법, 행정, 사법의 모든 국가기관에 있으며, 국가기관은 태아를 보호하고 출생하도록 법질서를 형성하여야 한다. 헌법재판소의 경우도 다를 바 없다. 따라서 헌법재판소도 자기낙태죄 조항을 통하여 태아의 생명을 보호하고자 하는 입법자의 결단을 함부로 배척할 것이 아니다. 낙태를 허용할 것인지 그리고 어느 시기까지 허용할 것인지를 결정하는 것은 진지하고도 충분한 사회적 논의를 통하여 다수 국민들의 의견이 도출된 다음 민주적 대의기관인 입법부에 의하여 이루어지는 것이 바람직하다.

(다) 태아의 성장단계와 관련하여

자기낙태죄 조항은 원칙적으로 낙태를 금지함으로써 태아의 발달 정도와 무관하게 임신의 전 기간에 걸쳐 차등 없이 태아의 생명권을 임신한 여성의 자기결정권에 우선시키고 있다. 태아의 생명권을 보호하고자 하는 공익의 중요성은 태아의 성장 상태에 따라 달라진다고 볼 수 없으며, 임신 중의 특정한 기간 동안에는 임신한 여성의 인격권이나 자기결정권이 우선하고 그 이후에는 태아의 생명권이 우선한다고 할 수도 없다. 앞서 보았듯이 헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 태아가 인간으로 될 예정인 생명체로서 그 자체로 존엄한 존재이기 때문이지, 그것이 독립하여 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있기 때문은 아니다. 인간이면 누구나 신체적 조건이나 발달 상태 등과 관계없이 동등하게 생명 보호의 주체가 되는 것과 마찬가지로, 태아도 성장 상태와 관계없이 생명권의 주체로서 마땅히 보호를 받아야 한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조).

특히 의학의 비약적 발전으로 태아가 모태를 떠난 상태에서의 생존 가능성이 점점 높아지고 있고 태아의 성장 속도 역시 태아별로 다른 현실을 감안한다면, 태아의 성장단계에 따라 혹은 태아가 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부에 따라 혹은 ‘안전한 낙태’가 가능한 시기에 따라 생명 보호의 정도를 달리하는 것은 정당화될 수 없다.

생명의 발달과정은 일련의 연속적인 과정으로서 특정 시점을 전후로 하여 명확하게 발달단계가 구분되는 것이 아니므로, 가령 임신 12주를 기준으로 낙태의 금지 및 처벌 여부를 달리한다고 할 때 임신 12주의 태아와 임신 13주의 태아 사이에 생명의 보호 정도를 달리해야 할 정도의 근본적인 차이가 있다고 볼 수 있는지도 의문이다. 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부를 기준으로 할 경우 식물인간 등 병원의 중환자실에 누워있는 사람들에 대하여도 같은 논리가 적용될 우려가 없지 않다. 다수의견이 말하는 생명의 단계에 따른 형법상의 상이한 법적 효과는, 형법상의 범죄유형과 그 보호법익에 따른 형법 고유의 문제이지, 헌법상 태아의 생명권 보호와 관련하여 이를 원용할 것은 아니다. 다수의견과 같이 이른바 ‘결정가능기간’ 또는 ‘임신 제1삼분기’에 낙태를 허용할 경우 해당 시기 태아의 생명권에 대하여는 기본권 보호의 공백이 발생하게 되고, 이는 국가가 자신의 기본권 보호의무를 다하지 못하는 결과가 될 수 있다. 자기낙태죄 조항이 태아의 성장단계나 독자적 생존능력, 안전한 낙태가 가능한지 여부에 따라 낙태의 금지 및 처벌 여부에 차등을 두지 않은 것에는 합당한 이유가 있는 것이다.

(라) 사회적ㆍ경제적 사유 등과 관련하여

다수의견은 자기낙태죄 조항이 ‘사회적ㆍ경제적 사유’로 인한 낙태를 허용하지 아니하여 임신한 여성의 자기결정권을 지나치게 제한한다고 한다. 다수의견이 예시하는 사회적ㆍ경제적 사유를 보면 대체로 여성의 경력단절, 자녀양육, 재생산권, 학업이나 직장생활 등 사회활동 지장, 경제적 부담, 혼전임신ㆍ혼외임신, 이혼ㆍ별거ㆍ절교 등이 거론되고 있다. 그러나 사회적ㆍ경제적 사유의 개념과 범위가 매우 모호하고 그 사유의 충족 여부를 객관적으로 확인하기도 어렵다. 사회적ㆍ경제적 사유에 따른 낙태의 허용은 결국 임신한 여성의 편의에 따라 낙태를 허용하자는 것인데, 이를 허용할 경우 현실적으로 낙태의 전면 허용과 동일한 결과를 초래한다. 자신의 삶에 불편한 요소가 생기면 언제든지 이를 제거할 수 있다는 사고에 따라 낙태를 허용한다면 나중에는 낙태를 줄여야 한다는 명분조차 생기지 않을 뿐만 아니라, 나아가서는 일반적인 생명경시 풍조를 유발할 우려가 있다. 사회적ㆍ경제적 사유에 의한 낙태의 허용은 결국 ‘편의’에 따른 생명박탈권을 창설하는 것이다. 헌법 전문(前文)은 “자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여”라고 선언하고 있다. 성관계라는 원인을 선택한 이상 그 결과인 임신ㆍ출산에 대하여 책임을 져야 하는 것이 위와 같은 헌법 정신에도 맞는다. 임신한 여성은 ‘임신상태’라는 표지를 제거하여 행복을 찾을 것이 아니라 태아를 살려서 행복을 찾아야 한다. 그것이 앞서 본 바와 같은 우리 헌법이 예정하는 인간상인 것이다. 우리 세대가 상대적인 불편요소를 제거하는 시류ㆍ사조(思潮)에 편승하여 낙태를 합법화한다면 훗날 우리조차 다음 세대의 불편요소로 전락해 안락사, 고려장 등의 이름으로 제거대상이 될 수도 있다.

다수의견이 내세우는 사회적ㆍ경제적 사유들은 그 자체로 원래부터 존재하던 사회적 문제들이지 낙태를 금지하고 처벌함으로 인하여 발생하는 문제는 아니다. 낙태를 허용하지 아니함으로써 여성이 위와 같은 문제들에 직면하게 되는 측면이 존재한다고 하더라도, 그러한 문제들은 그 바탕이 되는 사회 구조적인 문제들, 즉 미혼모에 대한 지원 부족 및 부정적인 인식, 열악한 보육 여건, 직장 및 가정에서의 성차별적ㆍ가부장적 문화 등을 해결하는 것이 보다 근본적인 방안이다.

자기낙태죄 조항이 가족계획, 즉 자녀의 수, 터울, 출산시기의 조절 등을 결정하고 이를 위한 정보와 수단을 얻을 수 있는 권리인 여성의 재생산권(reproductive rights)을 침해하는 것은 아닌지 의문이 있을 수 있다. 그러나 재생산권의 침해는 낙태가 아니라 피임을 통해서도 충분히 방지할 수 있다. 하나의 생명을 종식시키는 ‘낙태’와 하나의 생명이 생기는 것을 막는 ‘피임’은 당연하고도 중요한 차이가 있다. 이것이 피임을 금지하지 않으면서도 낙태를 금지하는 강력한 공익적 이유이다. 자기낙태죄 조항은 여성의 재생산권보다 태아의 생명권을 보호하기 위한 불가피한 선택이다.

따라서 자기낙태죄 조항이 다수의견이 주장하는 바와 같은 사정만으로 여성의 자기결정권을 지나치게 제한한다고 보기는 어렵다.

(마) 낙태의 정당화사유와 관련하여

임신한 여성이 처한 상황에 따라서는 낙태의 금지가 자기결정권 뿐만 아니라 인격권 및 인간의 존엄과 가치, 건강권 등을 침해하는 결과에 이를 수도 있다. 이러한 경우에까지 낙태 금지와 처벌의 예외를 일절 허용하지 않는다면 오히려 헌법의 정신과 가치에 반할 수도 있다. 낙태(인공임신중절)의 정당화사유로는 대체로 임신의 지속이 여성의 생명과 건강을 심각하게 해칠 우려가 있거나 범죄로 인한 임신 등 사회통념상 임신의 계속을 도저히 기대하기 어려운 의학적ㆍ우생학적ㆍ윤리적 정당화사유가 있을 수 있다.

실제로 모자보건법은 ① 본인이나 배우자가 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우, ② 본인이나 배우자가 전염성 질환이 있는 경우, ③ 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우, ④ 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우, ⑤ 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우 중 어느 하나에 해당되는 경우에는 의사가 임신한 여성과 배우자의 동의를 받아 임신 24주 이내에 인공임신중절수술을 할 수 있도록 하고, 이 경우 의사와 임신한 여성을 처벌하지 않도록 하고 있어(모자보건법 제14조, 제28조, 같은 법 시행령 제15조), 자기낙태죄 조항이 여성의 인간의 존엄과 가치, 생명권 등을 중대하게 침해하지 않도록 배려하고 있다.

청구인은, 모자보건법 제14조 제1항이 예외의 인정범위가 지나치게 협소하고, 강간ㆍ준강간인지 여부에 대한 판단기준과 절차를 규정하지 아니하여 명확성원칙에 위배되며, 위 조항이 배우자의 동의를 요구하는 부분은 성별ㆍ혼인 여부에 따른 차별적 취급으로 평등권을 침해하고 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다고 주장하고 있으나, 이는 이 사건의 심판대상이 아닌 모자보건법 제14조 제1항의 위헌 사유를 주장하는 것이므로 더 나아가 살피지 아니한다.

(바) 성차별적 효과와 관련하여

여성만이 임신할 수 있으므로 ‘성차별적 효과’가 있다는 간접차별의 주장은 실질적으로 자기낙태죄 조항으로 인해 성차별적 피해가 발생한 것이 아니라는 점에서 부당하다. 미혼이거나 미성년이거나 사회적ㆍ경제적으로 취약한 지위에 있는 여성이 임신한 경우 입는 불이익은 낙태의 자유가 없기 때문에 발생한 것이 아니라 우리 사회에 존재하고 있는 성별에 따른 차별과 임신한 여성의 개별적 처지를 둘러싼 편견, 불충분한 모성보호조치 등에 기인한 것이다.

한편, 현실에서는 낙태의 허용이 오히려 성차별적 효과를 가져 올 가능성도 있다. 아이를 양육할 의무나 생물학적 아버지로서의 책임으로부터 자유로워지고자 하는 남성, 사회적 편견이나 경제적 어려움 등을 염려하는 임신한 여성의 가족, 친구의 낙태의 권유나 교사(敎唆)는 현재 드러내놓고 하기 어려운 요구 또는 범죄인데, 낙태가 단지 선택의 문제가 된다면 그러한 요구나 압박은 보다 거리낌 없이 행하여질 것이고, 그로 인한 불이익을 감내해야 하는 사람은 모두 임신한 여성이다. 초기 페미니스트들이 낙태에 반대하였던 것 역시 이러한 이유이다.

자기낙태죄 조항은 낙태의 실행과 교사, 방조에 관련된 남성과 여성 모두를 처벌하고, 임신하지 않은 여성에게는 아무 영향을 미치지 않는다는 점에서 성별 중립적 규제이며, 어떤 차별취급이 존재하지 않는다. 자기낙태죄 조항은 태아의 생명 보호를 위한 불가피한 수단일 뿐, 거기에 여성차별의 숨겨진 의도를 찾아내기 어렵다. 이와 반대로 임신한 여성과 그 가족이 특정한 성별의 아이를 선호하여 낙태할 수 있다면, 이는 명백한 성차별 효과를 가져 온다.

(사) 소결

자기낙태죄 조항으로 인하여 임신한 여성의 자기결정권이 어느 정도 제한되는 것은 사실이나, 그 제한의 정도가 자기낙태죄 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없다. 비록 자기낙태죄 조항이 낙태 근절에 큰 기여를 하지 못한다고 하더라도 이 조항이 존재함으로 인한 위하효과 및 이 조항이 없어질 경우 발생할지도 모를 인명경시풍조 등을 고려하여 보면, 자기낙태죄 조항으로 달성하려는 공익이 결코 가볍다고 할 수 없다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조).

따라서 자기낙태죄 조항은 법익균형성 원칙에도 반하지 아니한다.

(4) 입법자의 성찰과 모성보호의 필요성

1973년 미국 연방대법원이 로 대 웨이드(Roe v. Wade) 사건에서 낙태를 규제하는 주법(州法)에 대하여 위헌결정을 한 이래, 미국 내에서 낙태를 둘러싼 사회적 합의가 형성되고 논란은 종식되었는가? 우리가 역사를 통해 보는 바와 같이 미국 내에서의 논란은 여전히 계속되고 있고, 위 사건의 당사자였던 노마 매코비(Norma McCorvey)라는 여성은 나중에 낙태 반대 운동가로 변신하여 활동하였으며, 아직도 많은 주에서 낙태에 대한 규제와 이를 둘러싼 분쟁이 계속되고 있다. 또한 관련 결정 이후 각각의 찬반 세력이 더욱 결속력을 더하고 정치세력화하면서 정치지형의 변화를 가져오고, 더 나아가 연방대법원의 구성에까지 영향을 미치고 있다.

국가가 태아의 생명보호의무를 이행함에 있어 어떠한 조치를 취하여야 하는가에 관하여, 단지 시민의 법감정이나 다수의 의지에 종속되어야 하는 것은 아니고 헌법적 가치 질서에 구속되어야 하기 때문에 국가의 권력 행사에 대한 위헌심사는 가능하고 필요하다. 그러나 헌법적 가치질서의 일차적 수호자인 입법자는 낙태와 같이 극도로 논쟁적이고 인간 존엄의 본질에 관한 탐색을 요하는 문제에 관한 규율을 함에 있어 보다 적극적이고 진지한 성찰을 하여야 한다. 정치과정의 회피와 사법심사로의 도피가 만능의 해결책이 될 수는 없다.

우리 헌법은 제36조 제2항에서 “국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.”고 규정한다. 그러나 현실에서 임신한 여성은 모성의 보호를 충분히 받지 못하고 있다. 아이의 아버지의 공평한 육아분담, 맞벌이 가정에서 아이의 양육을 도와줄 가족이나 사회시스템의 존재가 누구에게나 당연한 것이 아니고, 임신으로 차별과 편견에 시달리지 않는 것만으로도 다행으로 여기는 사람도 있을 것이다. 이러한 사회 환경이 변화하지 않는다면, 여성의 지위 향상을 위해 임신을 부정하고 태아의 생명을 박탈할 권리가 필요하다는 목소리는 줄어들지 않을 것이다.

국가는 인간의 존엄을 위협할 수 있는 현실을 입법을 통하여 개선해 나갈 의무가 있다. 낙태를 형사처벌하는 규정 이외에, 낙태를 하지 않도록 유도하는 제도를 규범화하는 입법정책도 필요하다. 임신은 여성 혼자가 아닌 남녀의 문제이므로, 국가는 미혼부(未婚父) 등 남성의 책임을 강화하는 ‘양육책임법’의 제정, 미혼모에 대한 사회적 안전망의 구축, 여성이 부담없이 임신ㆍ출산ㆍ양육할 수 있는 모성보호정책, 임신한 부부에 대한 적극적인 지원과 육아시설의 확충 등 낙태를 선택하지 않도록 유도하는 입법을 하여야 한다. 출산은 여성이 하지만 양육에 대한 경제적 부담은 국가와 사회, 남성이 함께 부담하도록 해야 한다. 이러한 입법과 제도 개선 등을 통하여 태아의 생명권을 실효적으로 보장함과 동시에 여성의 자기결정권도 보호할 수 있을 것이다.

(5) 결론

이상에서 본 바와 같이 자기낙태죄 조항이 임신 초기의 낙태나 사회적ㆍ경제적 사유에 의한 낙태를 허용하고 있지 아니한 것이 과잉금지원칙에 위배되어 임신한 여성의 자기결정권을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 헌법재판소는 이미 2012. 8. 23. 자기낙태죄 조항을 합헌으로 판단한 바 있다. 그때부터 7년이 채 경과하지 않은 현 시점에서 위 선례의 판단을 바꿀 만큼의 사정변경이 있다고 보기 어렵다. 이 점에서도 자기낙태죄 조항에 대한 합헌 선언은 유지되어야 한다.

나. 의사낙태죄 조항에 대한 판단

“나는 인간의 생명을 수태된 때로부터 지상의 것으로 존중하겠노라. 비록 어떤 위협을 당할지라도 나의 지식을 인도에 어긋나게 사용하지 않겠노라.”(히포크라테스 선서에 기반한 제네바 선언 중에서)

청구인은, 자기낙태죄 조항의 위헌 여부와 별개로, 의사낙태죄 조항(형법 제270조 제1항)이 의사의 업무상동의낙태를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있는 것은 과도한 처벌이라는 취지로 주장한다. 따라서 아래에서는, 의사낙태죄 조항이 의사가 임신한 여성의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태하게 한 때에 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있는 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부와 형법 제269조 제2항의 동의낙태죄와 달리 벌금형을 법정형으로 규정하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하여 헌법상 평등원칙에 위배되는지 여부를 차례로 살펴보기로 한다.

(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부

어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질, 보호법익 및 범죄예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 부분이다. 또한, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌 체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바29 참조).

입법자는 의료와 보건지도를 통하여 생명의 유지와 보호, 건강의 회복과 증진을 본분으로 하는 업무에 종사하는 의사가 그에 반하여 낙태를 하게 한 경우에는 일반인보다 책임이 무거우며, 실제로 낙태시술을 할 수 있고, 전문적 의료지식을 가지고 있는 의사가 이를 남용하여 영리행위에 이르게 될 우려가 있다는 판단 하에 의사의 낙태를 징역형으로만 처벌하도록 함으로써 태아의 생명을 보호하고자 한 것임을 알 수 있다. 이러한 입법목적은 정당하고, 의사의 낙태를 징역형으로 처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 방법에 해당한다.

의사낙태죄 조항은 의사가 임신한 여성의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태를 하게 한 경우를 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있으나, 그 법정형의 상한이 2년 이하의 징역으로 되어 있어 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라, 비교적 죄질이 가벼운 낙태에 대하여는 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 하는 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다.

그러므로 의사낙태죄 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조).

(2) 평등원칙 위배 여부

낙태는 행위태양에 관계없이 태아의 생명을 박탈하는 결과를 초래할 위험이 높고, 일반인에 의해서 행해지기는 어려워 대부분 낙태에 관한 지식이 있는 의료업무종사자를 통해 이루어지며, 태아의 생명을 보호해야 하는 업무에 종사하는 자가 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난가능성 또한 크다. 나아가 경미한 벌금형은 실제로 낙태시술을 할 수 있고, 전문적 의료지식을 가지고 있는 것을 남용하여 영리행위를 추구하는 의사에 대하여는 위하력을 가지기 어렵다.

이러한 점들을 고려하여 입법자가 의사낙태죄 조항에 대하여 동의낙태죄(제269조 제2항)와 달리 벌금형을 규정하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조).

(3) 소결

의사낙태죄 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니하고, 형벌체계상의 균형에 반하여 헌법상 평등원칙에 위배되지도 아니한다.

청구인은 의사낙태죄 조항이 직업의 자유를 침해한다고도 주장하나, 그에 대한 구체적 주장 없이 단지 다른 기본권들이 침해되는 결과 직업의 자유도 함께 침해된다고 주장하고 있을 뿐이므로, 이 부분 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.