대리권의 발생원인

대리가 유효하게 성립하기 위하여는 대리인에게 대리권이 있어야 한다. 그 발생원인은 다음과 같다.

〈법정대리권의 발생원인〉 법정대리권은 본인의 의사와는 관계없이 법규가 정하는 바에 의하여 발생한다. ① 본인에 대하여 일정한 신분상의 지위(夫 또는 )를 가지기 때문에, ② 일정한 자의 지정(指定)에 의하여, 또는 ③ 의 에 의하여 법정대리인이 된다.

〈임의대리권의 발생원인(수권행위)〉 임의대리권은 대리권을 수여하는 본인의 행위, 즉 수권행위에 의하여 발생한다. ① 수권행위(授權行爲)와 기초적 :수권행위는 본인이 대리인에게 대리권을 수여한다는 인데, 이 수권행위는 위임 ·고용 ·도급 ·조합 따위와 같은 기초적 계약과는 구별하여야 한다. 이러한 기초적 계약은, 본인이 대리인에게 일정한 일(건물의 매매 등)을 위임하면서 수임의무를 이행하기 위하여 대리권이 수여되는 일이 많다. 그러나 수권행위와 기초적 계약은 관념상 전혀 별개의 행위며, 또 기초적 계약에 반드시 수권행위가 따르는 것도 아니다. 수권행위와 기초적 계약이 별개의 행위라는 것은 그 둘이 각각 별개의 행위로 행하여져야 한다는 것은 아니고, 반대로 외형상 하나로 합체되어서 행하여질 수도 있다.

② 수권행위가 계약이냐 또는 냐에 관하여는 학설의 대립이 있다. 독일 민법은 명문으로 단독행위로 규정하고 있다. 한국에서는 계약이라고 하는 소수설도 있지만, 다수설은 상대방 있는 단독행위(單獨行爲)라고 한다. 민법의 해석으로서 수권행위를 특별히 계약으로 보아야 할 이유가 없다. 또한 수권행위를 계약으로 보면, 대리인이 무능력인 때에는 수권행위를 취소할 수 있게 되어 있다. 그래서 대리인은 능력자임을 요하지 않는다고 한 민법의 규정(117조)이 실효성을 잃게 된다. 그뿐만 아니라 본인 ·대리인 사이의 내부적 사정으로 대리행위의 상대방인 제3자에게 영향을 끼친다는 것은 되도록 피하여 거래의 안전을 꾀한다는 견지에서도 단독행위설이 타당하다.

③ 수권행위가 기초적 계약과 구별되는 것이라고 한다면, 수권행위는 기초적 계약의 유효성에 의존하는 것이냐, 즉 수권행위는 기초적 계약에 유인성(有因性)을 가지는 것이냐 또는 무인성(無因性)을 가지는 것이냐 하는 논쟁이 있다. 예컨대, 기초적 계약이 무효거나 취소된 경우에 수권행위도 따라서 효력을 잃느냐 계속 효력을 가지느냐 하는 문제다. 독일의 다수설은 무인행위라고 한다. 한국에서는 유인설과 무인설이 대립하여 있으나, 무인설이 다수설이다. 제3자의 보호 내지 거래의 안전을 위하여 무인설이 타당하다.

④ 수권행위는 불요식행위(不要式行爲)다. 따라서 묵시적(默示的)으로도 행하여질 수 있고, 기초적 계약과 합체되어서 행하여질 수도 있는데, 대리인에게 위임장을 써주는 일이 많다. 그리고 위임장의 특수한 형식으로 대리인이 될 자의 이름을 공란으로 한 백지위임장(白紙委任狀)이라고 불리는 것이 있다. 이것은 유통된 후에 최후의 수임자(受任者)가 자기의 이름을 기입하는 것이다.