위법성의 판단기준과 대상

위법성은 법질서 전체의 입장에서 내리는 판단이므로 위법성 판단의 기준은 법질서 전체이고, 판단의 대상은 이다. 제1조 1항은 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다’ 하였으므로, 위법성 판단의 기준은 우선 법률이라 할 수 있다. 그러나 엄격히 법률에만 국한하면 부당한 때가 많이 생긴다.

법률뿐만이 아니라 명령·관습법에 의하여 허용된 행위이므로 위법성을 조각하여야 할 경우가 많다. 그러므로 형법은 사회상규(社會常規)(20조) 또는 상당한 이유(21∼23조)라는 용어를 사용하였고, 학자들은 선량한 풍속 기타 사회질서, 조리(條理)라는 표현으로 위법성 판단의 기준을 찾는다.

위법성 판단의 대상은 오직 행위만이다. 본래 모든 행위는 행위자의 성격 등 주관적 상태가 나타나 있는 것이지만, 형법은 이에 관한 판단을 단번에 하려는 것은 아니고, 우선 행위만을 대상으로 하여 위법하다고 판단되면 그것을 행위자와 관련시켜서 다시 한번 심사하여 본다. 이것이 즉 책임판단(責任判斷)이다.

따라서 같은 성질의 위법행위라도 행위자의 주관적 상태를 고려에 넣으면 판단은 행위자에 따라 달라질 수 있다. 반대로 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없을 때에는 일률적(一律的)인 판단이 되지 않을 수 없다. 책임을 주관적 판단이라 하고, 위법성을 객관적 판단이라고 하는 것은 이런 뜻에서이다.

그러나 위법판단의 대상은 반드시 행위의 외부적 과정에만 국한되는 것이 아니라, 그 내부적·주관적 요소도 포함되어야 한다. 종래에는 외부적인 면만을 대상으로 하고 내부적 면은 책임판단의 대상이 될 뿐이라 하였지만, 위법성 판단이 객관적 판단이라고 대상까지를 외부적인 면에 국한시키려는 것은 잘못이다. 행위의 외부적 면은 가령 칼로 찔러 사람을 살해하는 것과 같은 법익침해의 면이고, 내부적 면은 무슨 생각으로 그리하였는가 하는 행위의사의 측면이다.